作者：广昌县人民法院 邱建军 廖诗强

【案情】

张某因涉嫌盗窃罪公安部门立案侦查，在接受公安讯问过程中，张某向公安部门检举揭发案外人李某存在开设赌场犯罪行为。后张某因涉嫌盗窃罪被移送法院审理，在法庭审理过程中，张某的辩护人提出张某存在立功情节的辩护意见。经核实，张某检举揭发李某存在开设赌场犯罪行为时，公安机关尚未掌握李某的犯罪线索，公安机关经调查后发现李某存在开设赌场的犯罪行为，并进行立案侦查，目前李某已被检察机关批准逮捕。

【分歧】

针对张某能否认定为立功，存在两种意见：

第一种意见认为，不构成立功。主要理由是犯罪分子检举揭发的是他人的犯罪行为还是一般的违法行为，需要经过有权的机关查证属实才能认定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪。显然犯罪分子检举揭发的是否为他人的犯罪行为，应当以审判机关的最终判决为准，这是维护人权和严肃执法的需要。

第二种意见认为，可以构成立功。从诉讼经济和效率的角度出发，检察机关认定犯罪分子检举揭发的是他人的犯罪行为，可以认定犯罪分子有立功表现。揭发者本身的案件启动在被揭发者的案件之前，如果坚持以法院的最终认定为准，那么公安机关在移送起诉，检察机关在审查起诉时，则无法对“犯罪分子检举揭发他人的犯罪行为”这一事实作出确认，显然只能把揭发者的案件停顿下来等待被揭发者的案件的审结。两个案件的启动时间以及审理期限存在时间差，如果一直拘泥于等被检举揭发案件的审理结果，将导致前案存在一个较长时间不可确定的等待过程，对司法机关而言是诉讼资源的巨大浪费，揭发者也将会饱受讼累之苦，将严重的打击检举揭发者的积极性，不利于激发检举揭发他人犯罪功能的实现。尤其在讲究诉讼效率的今天，机械的将“检举揭发的他人犯罪行为”理解为判决后认定为有罪的情形，不符合立法原意，也不符合效率原则，不能满足我国的实际情况和司法实践的需要。

【管析】

笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

立功制度是我国宽严相济的刑事政策在刑法中的具体化和法律化，在司法实践中发挥了瓦解犯罪分子，提高办案效率，节约司法资源的积极作用。根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子立功内容存在：（1）到案后有检举揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现5种情形。

通过比较后我们发现，本案中张某的行为属于第（1）种情形，即到案后有检举揭发他人犯罪行为。但是根据刑法规定，满足第（1）种情形需要检举揭发他人犯罪行为并且要查证属实。

何谓犯罪行为？《中华人民共和国刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全。分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见具有社会危害性且应当受刑罚处罚的行为，都是犯罪。犯罪是行为在前，接受审判在后。《中华人民共和国刑法》第68条关于立功的“犯罪行为”不能狭隘的理解为是已经经法院判决为有罪的行为，而应该理解为只要求符合犯罪构成要件的客观要件。

    对于“查证属实”的把握，主要有两个问题，一是证明标准问题，二是时间界限问题。关于证明标准，有的坚持严格的证明标准，要求必须有相关的证据材料并达到确实、充分；有的要求较宽松，只要检举揭发的犯罪有证明材料就可以，不管有没有达到充分程度都认定为“经查证属实”。

立功制度的本质是功利主义，因为立功制度能够产生预防犯罪，惩罚犯罪最佳的社会效果；立功适应了刑罚经济性原则的要求，从客观上节约刑罚成本的实际效果。对立功成立的条件理解得过于狭窄，会挫伤犯罪人主动改造的积极性，并使该制度趋于僵硬而不能发挥应有的作用，但是犯罪人犯罪后是否有立功表现，直接关系到司法机关对其的处理，所以过分放宽立功成立的条件，无原则地对犯罪分子予以从宽处理，会导致从宽无边，失去法律的严肃性。对该制度的适用应当坚持灵活性和可行性的原则，以利于实现对罪犯进行一般预防和特殊预防的刑罚目的。

立功证明材料要较为全面，达到确实、充分的证明要求。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。人民法院经审查认为证明被告人立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。

关于查证属实的时间界限问题。对犯罪分子揭发的是否为他人的犯罪行为，应当以哪个机关的认定为准，也就是说，经过哪个机关的认定之后才可以确认揭发者揭发的是他人的犯罪行为构成立功？有的认为只要被检举揭发者犯罪案件被公安机关立案或被采取强制措施；有的认为要从诉讼经济和效率的角度出发，只要检察机关认定犯罪分子检举揭发的是他人的犯罪行为，就可以认定犯罪分子有立功表现；有的认为被检举者是否犯罪只有经过审判才能认定。

笔者认为要达到查证属实，主要不在于在哪个阶段问题，而是要注重审查立功材料来判断是否达到“查证属实”的要求。根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。对于存在立功情节尚未核实清楚的，可以由公诉机关申请案件延期审理；督促侦查机关在延期审理期限内尽量查实，避免在被告人的检举揭发材料得不到查实的情况下，匆匆下判，影响了正常审判，造成被告人不服而提起上诉。

本案中被检举人已被检察院批准逮捕。根据刑事诉讼法关于逮捕的条件，要求“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。检察机关作为一司法机关，长期与犯罪分子作斗争，有丰富的与犯罪分子作斗争的经验。检察机关在掌握了一定的证据材料和事实情况之后，他们依然认为构成犯罪的，检举揭发的案件本身的社会危害性应该是严重的，结合证据材料及庭审质证意见，可对犯罪分子揭发被揭发人已被批准逮捕的揭发行为认定为立功。具体到本案中，被告人检举揭发他人的犯罪行为在最高刑在有期徒刑十年以下，未达到应判处无期徒刑以上刑罚的重大立功条件，只能按一般立功处理。根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。