文/王磊

江苏省南通市人民检察院

一、基本案情

2021年5月1日，郭某某从他人处承包经营一处浴室。同年5月至9月期间，郭某某、钟某某为谋取非法利益，先后招募多名卖淫人员从事卖淫活动。二人商定，由钟某某负责招募卖淫人员、安排卖淫包厢、确定工号、统一定价、统一收费、按比例分成等。郭某某负责浴室员工工资发放，为卖淫活动望风并招募一名卖淫人员，另招募王某某从事收银、查看监控等。对所收取的嫖资，郭某某、钟某某与卖淫人员约定分成比例。期间，该场所组织卖淫非法获利共计人民币612556元，扣除卖淫人员分成后，郭某某、钟某某实际获得人民币335806元。

启东市人民法院一审认定郭某某、钟某某犯组织卖淫罪，构成共同犯罪，分别判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六十八万元和有期徒刑五年三个月，并处罚金五十六万元；责令二人共同退缴违法所得人民币335806元。

二、争议焦点

组织卖淫行为人郭某某、钟某某违法所得是否应当扣除卖淫人员分成？

三、分歧意见

第一种观点：在组织卖淫犯罪中，非法获利是指全部嫖资，犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资。

主要理由：非法获利是指违反法律、法规的规定，采用不正当手段获得的非法利益，反映社会危害性严重程度。犯罪所得是行为人通过犯罪行为的实施而实际得到的财物，包括货币和实物。犯罪所得数额大小反映行为人牟取非法利益的实现程度和犯罪行为法益侵害程度。在组织卖淫犯罪中，组织者虽直接收取全部嫖资，但其中部分由卖淫人员获得，剩余部分才是组织者实际得到的非法利益，即犯罪所得。卖淫人员分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。

第二种观点：组织卖淫犯罪中，行为人犯罪所得指全部嫖资。

主要理由：在组织卖淫犯罪中，非法获利和犯罪所得均反映犯罪行为的法益侵害程度，二者只是侧重不同，并无本质区别。组织卖淫行为不可能剥离卖淫人员的卖淫活动，从而进行单独评价。向卖淫人员支付的费用属于组织卖淫犯罪的犯罪成本，不应在犯罪所得中予以扣除。刑事追缴与行政追缴并不矛盾。

笔者同意第二种观点。

第一，组织卖淫中的全部嫖资应当作为犯罪所得予以认定。我国法律规定，犯罪分子违法犯罪所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对于犯罪成本是否应当扣除，通常认为，经营类犯罪中，“违法所得”系获利数额。非经营类犯罪中，“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的所有财产，不应扣除犯罪成本。第一种观点实际上将组织卖淫行为误认为属于经营活动。

结合组织卖淫罪的保护法益可知，刑法是对组织卖淫的整体行为进行否定，而非仅仅对谋取差价的行为进行否定。犯罪所得应当指向收取嫖娼人员所有费用的总和，即全部嫖资。卖淫人员的分成作为犯罪成本，不应扣除。组织卖淫行为人对卖淫活动实施管理、控制行为。卖淫人员的卖淫行为是认定构成组织卖淫犯罪的重要依据，离开卖淫人员的卖淫活动，组织卖淫行为无法单独存在。同时，对于卖淫活动，将其从组织卖淫犯罪中剥离出来单独评价仍具有违法性。因此，组织卖淫行为与卖淫活动紧密结合，不应单独评价。即便从客观上可以按照比例或者数额分割，但在犯罪行为的判断上，应当坚持整体评价原则，不应扣除卖淫人员分成来认定犯罪所得。此外，组织卖淫也不属于经营活动，不存在可以扣除的正当经营成本。并且，如果因为卖淫人员分成违反行政法规而予以扣除，举重以明轻，组织卖淫行为人支付的房租、水电费等合法费用是否也应当一并扣除？或者，如果组织卖淫行为人因为管理不当、分配不合理等因素导致收取的嫖资不足以支付犯罪成本，是否就不认定为犯罪所得？此种矛盾难以通过合理解释予以消除，故扣除卖淫人员分成认定犯罪所得的观点不能成立。

第二，非法获利、犯罪所得均是反映犯罪行为法益侵害程度的客观标准。扣除卖淫人员分成认定犯罪所得会导致刑事处罚标准之间不相协调。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“非法获利人民币一百万元以上”是认定组织卖淫行为情节严重的情形之一。该解释第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。因此，在组织卖淫犯罪中，非法获利为作为认定情节严重的情形之一，为升档量刑提供依据，犯罪所得则为处以罚金刑、确定追缴范围提供依据。非法获利、犯罪所得同时作为反映组织卖淫行为社会危害性的标准，前者侧重于对行为人的牟利状况予以否定，后者侧重于对犯罪行为导致的后果予以否定。在为量刑提供依据方面，二者是一致的，并无本质区别。据此，在同一案件进行量刑或者追缴犯罪所得时，应当采取同一标准，予以同一否定评价。如果扣除卖淫人员分成来认定犯罪所得，将导致在升档量刑、判处罚金刑时采取较低标准，而在刑事追缴时采取较高标准，二者明显不相协调，体现在一审判决中，即罚金刑与刑事追缴数额的矛盾。

第三，刑事追缴与行政追缴并不矛盾、重复。

不同于行政违法行为所得，刑法中违法所得是指犯罪不法层面的违法所得，与犯罪所得的含义是一致的。在组织卖淫犯罪中，卖淫人员的分成不仅仅体现其个人的行政违法性程度，也是认定组织卖淫行为社会危害性、处以罚金刑、确定刑事追缴范围的重要依据，体现组织卖淫行为的刑事违法性。并且，向组织卖淫行为人追缴，与卖淫人员无涉，也不会形成重复追缴。另外，在实践中，对于卖淫人员在行政处罚中追缴难以实现全面覆盖，如果不能在刑事追缴中统一处理，容易形成惩罚打击漏洞。

四、办理结果

2022年3月30日，启东市人民检察院提出抗诉、南通市人民检察院支持抗诉。2022年10月9日，江苏省南通市中级人民法院采纳抗诉意见后依法改判，责令郭某某、钟某某共同退缴违法所得人民币612556元，予以没收，上缴国库。