负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣＂的理解与适用
本文来源：北大法宝法学期刊库《中国检察官》2023年第16期
作者：郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院副教授郝洁，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生
内容提要：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》对负有照护职责人员性侵罪的“情节恶劣”做出解释，但在具体适用上仍有可讨论与细化的空间。该解释第5条第（一）项规定的“长期”具有模糊性，应将其理解为长期或多次。第（五）项兜底条款的适用应基于本罪在行为主体、行为方式和行为对象上的三重特殊性，并参照前四项所列情节的严重程度，认定以下几种情节应属本罪的“情节恶劣”：行为主体方面，系被害人共同生活家庭成员或与被害人有血缘关系；行为方面，多次性侵或在公共场所、未成年人住所或学校宿舍、教室、医院等职业场所实施性侵；行为后果方面，致使被害人伤害或怀孕与第（三）项“致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的”程度相当，应属情节恶劣。
关键词：负有照护职责人员；情节恶劣；长期性侵；多次性侵
目次
一、问题的提出
二、对“长期发生性关系”的理解
三、对“其他恶劣情节”的理解与适用
一、问题的提出
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）回应现实所需，增设负有照护职责人员性侵罪（以下简称“本罪”）。在立法层面已明确增设新罪的情况下，如何在司法层面准确理解和适用相关条文，实现立法目标，是需要研究的课题。在本罪的有关认定中，除主体、行为外，还有作为法定刑升格条件的“情节恶劣”。“两高”《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条对本罪的“情节恶劣”以“列举+兜底”的方式做出规定，但在具体适用上仍有可讨论的空间。一是第（一）项中的“长期”作为一个非规范性概念该如何认定，多长时间内发生多少次才能认定为长期。实践中存在大量的短期内多次性侵的情形，采用长期或多次的表述是否更合理？二是该条第（五）项兜底条款“其他情节恶劣的情形”在实践中如何把握，是否能够根据现实情形、性侵犯罪体系以及现有的司法解释进行认定原理的类型化总结。
[案例一]被告人汪某系某中学教师，被害人尹某某（2007年1月29日出生）就读于该中学八年级，汪某是尹某某物理老师。2021年6月初，被告人汪某骗被害人尹某某，称其二人系前世今生的夫妻，二人迟早会结婚并发生性关系，尹某某对此信以为真。2021年6月21日至8月24日暑假期间，汪某利用给尹某某补习物理的机会，采用上述欺騙手段，提出要与尹某某成为夫妻，先后13次和尹某某发生性关系，且每次发生性关系时汪某均未采取避孕措施，事后让尹某某服用避孕药物，其行为已对尹某某的身心造成严重伤害。宁国市人民法院经审理认为，汪某行为已构成负有照护职责人员性侵罪，汪某多次性侵未成年人，酌情从重处罚。[1]
[案例二]2020年4月，一名女孩自述被养父性侵3年，从2016年起，她和养父一起生活，期间多次遭到性侵，第一次被性侵时刚满14周岁。[2]
[案例三]2019年6月，15岁的女孩小静在武校上学时，去教练薛某寝室拿东西，薛某将门反锁，与小静发生性关系并致小静怀孕。2019年7月，小静母亲发现女儿经常干呕想吐。起初母亲以为女儿肠胃出了问题。到医院检查后发现，小静怀孕了。双方对是否自愿以及其他情节陈述不同，薛某辩称他和小静是谈恋爱，两人发生过多次关系，小静则称，是被薛某强奸的，只有一次。[3]
上述三个案件中，均存在时间情节，且持续时间不一。案例一中，行为人在两个月内对被害人实施了13次性侵；案例二中，行为人在3年内实施了多次性侵；案例三中，行为人在一个月内实施了多次性侵（假设以薛某陈述为准）。案例二中的3年属长期自不必多言，案例一中的两个月和案例三的一个月是否可以算作长期？此外，上述案件中还存在其他情节，案例三中存在致使14-16周岁的未成年女性怀孕的情形，致使怀孕并不比《解释》第5条第（三）项的致使严重性病危害程度小，案例二中还存在养父与养女的特殊亲缘关系。这些情节能否评价为该条第（五）项的其他情节恶劣的情形值得探讨。
二、对“长期发生性关系”的理解
基于本罪行为人与被害人的特殊关系，本罪的发生具有隐蔽性，行为往往持续较长时间。但长期并非确定性的概念，没有明确的区间或者起算点。
（一）“长期”的规范情况
“长期”并非一个规范的概念，在刑法上更没有确定的范围标准。事实上，每个人对于长期的理解不同。笔者在北大法宝法律法规库中以全文“长期”、效力位阶“司法解释”和“法律”、法规类别“刑法”为关键词检索，搜得含有“长期”表述的司法解释以及司法解释性质文件共96项，排除无意义项[4]共得有效样本10项。其中司法解释2项，分别为本《解释》和《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《兴奋剂解释》）。司法解释性质文件8项，除《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《家暴解释》）外，其余为典型案例公报。
与情节恶劣最为相关的规定为：《兴奋剂解释》第3条将负有监护、看护职责的人引诱、欺骗未成年人、残疾人在体育运动中长期使用兴奋剂作为虐待被监护、看护人罪的情节恶劣；《家暴解释》将虐待持续时间较长、次数较多作为虐待罪的情节恶劣。可以发现上述使用“长期”作为情节恶劣的罪名，虐待被监护、看护人罪、虐待罪及本罪的共同之处在于三者的行为人与被害人均存在特殊关系，以及由特殊关系所带来的行为上的隐蔽性与持续性，这也是三者均将“长期”作为情节恶劣的原因所在。
（二）“长期”应理解为“长期或多次”
“情节恶劣”包括“质的过当”与“量的过当”，长期属“量的过当”。如前所述，本罪的行为往往在较长时间内持续，即所谓的长期。较长时间的持续的另一面就是行为的多次发生，但多次发生不一定在较长的时间段内。长期不等同于多次，长期和多次是交叉关系，短期多次仍属量的恶劣，例如一周内多次性侵。因此，应将长期理解为“长期或多次”。此种理解已有先例，如《家暴解释》中就将长期和多次并列表述，在有关的司法判决中也经常出现“长期或多次”的表述。
将“长期”理解为“长期或多次”具有周延性（包括长期少次，长期多次和短期多次），有利于司法认定，也更契合本罪的规范目的。在案例一的判决书中，法官采用了“多次性侵未成年人，酌情从重处罚”的表述，这也侧面说明在司法环节，司法者会将“长期”转化解读为“多次”。“长期或多次”不仅可以有效规制前述案例一这种典型的长期性侵行为，也可以将类似案例三这种短期内多次发生性侵的行径囊括于情节恶劣中，在实现罪责刑相适应的同时，更全面充分地维护被害人的权益。
三、对“其他恶劣情节”的理解与适用
除量的过当外，上述案件中还存在致使怀孕（案例三）以及养父性侵（案例二）等情节，这些情节是否达到情节恶劣的程度，能否以《解释》第5条第（五）项的兜底条款规制值得讨论。
（一）“致使被害人怀孕”应属情节恶劣
案例三含有致使被害人怀孕的情节，致使怀孕是性侵犯罪的常见后果，但其未在明确列举之列，能否认定为“其他情节恶劣的情形”？若致使怀孕属情节恶劣，那么在案例三中，以小静陈述的仅1次性侵为准薛某也应从重处罚。《解释》第5条第（三）项“致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的”是行为后果层面的情节恶劣。因性侵导致被害人感染性病是性侵犯罪的常见严重后果，但在性侵犯罪中，致使被害人伤害、怀孕或精神疾病也是较为常见的，且危害程度相当。
行为对象不同关涉后果严重性的评估，对于行为附随的伤害结果作为加重情节，不同行为对象的性侵各罪采用了不同的规定。强奸罪中采用的是“被害人重伤”和“幼女伤害”，猥亵儿童采用的“儿童伤害”，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》已失效）[5]（以下简称《惩治性侵害意见》）中采用的是“造成未成年被害人轻伤”。本罪的行为对象属未成年人之列，因此本罪在伤害结果上的恶劣起点应为轻伤，其他严重后果应包括由性侵行为导致的怀孕、精神疾病等。在案例三中，即使没有多次性侵的情节，致使被害人怀孕的也应属情节恶劣，应加重处罚。
（二）“共同生活家庭成员、血亲性侵”应属情节恶劣
特殊职责关系中监护和收养关系更具特殊性，尤其在共同生活和有血缘关系的情况下，例如案例二的养父型性侵。本罪的入罪逻辑在于在照护职责关系下，二者之间性关系的发生意味着照护关系的扭曲和依赖关系的异化。[6]对本罪进行规制的本质都在于未成年女性对特殊职责人员产生的信任关系会导致其对发生性关系的假性同意。将信任关系的强弱、特殊职责的类型与情节恶劣关联思考，可以发现不同职责类型下信任关系的形成难度和稳定程度有所区别，且信任关系越强，性侵对被害人造成的伤害越大。
在监护、收养、看护、教育与医疗五种职责中，监护和收养较为特殊，行为人不仅会对被害人进行生活照料，还会指导其精神成长。在这其中，还有是否是共同生活的家庭成员之分。性侵儿童罪犯和被害者之间的关系越亲密、被害者的创伤越大。在被害人年幼且与罪犯关系密切时，“温和”的虐待可能与性交的创伤一样大。[7]共同生活的家庭成员对未成年女性实施性侵，不仅严重违背伦理道德，更会给受害人造成严重心理伤害。共同生活的家庭成员往往是父母和养父母。父母更为特殊，其与被害人之间的血缘关系使得即使并非共同生活，其性侵行为也会对被害人造成严重的心理伤害。父母对子女实施性侵行为，危害后果之大更是难以预估。青少年时期乱伦行为的危害后果是毁灭性的，会出现严重依赖性、噩梦、尿床、不良性幻想及创伤后应激障碍，长大后也比其他人更易滥交、性功能紊乱、进食障碍、抑郁及自我伤害甚至出现自杀行为。[8]本罪也是如此，共同生活的家庭成员之间的信任关系往往较强，行为人对被害人的心理和生理状况非常了解，这类情况中的行为人的主观恶性更大，此时的非强制型性侵与强奸对未成年女性所带来的伤害一样大。《惩治性侵害意见》就规定了与未成年人有共同家庭生活关系的人员性侵应加重处罚。
因此，在本罪中，行为人为共同生活的家庭成员或与被害人具有血缘关系时，应认定为情节恶劣。比如前述案例二中，加害者与被害人之间存在着养父女这层特殊的亲缘关系，应认定为情节恶劣。
（三）“其他情节恶劣”的适用
从上述三个案件中我们发现关于负有照护职责人员性侵罪的“情节恶劣”仍有可讨论的空间，既存在对已有条款的理解适用，又存在对兜底条款适用情形的解读。“情节恶劣”在概念上具有高度抽象性和模糊性，几乎可以容纳任何与犯罪行为相关的主客观事实。[9]对其准确理解必须全面深入地分析其所处的法律语境及其背后的立法意图。可基于本罪的设立目的与性侵犯罪体系，对兜底条款的“其他情节恶劣的情形”进行理解适用。
1.性侵犯罪中的“情节恶劣”
对刑法条文的解读，需结合被解释条文在刑法中的地位，联系相关条文的含义，准确阐明被解释条文的规范意旨。[10]从《中华人民共和国刑法修正案（九）》到《刑法修正案（十一）》，数次修法均对性侵犯罪的加重处罚情节作出了修改和完善。《惩治性侵害意见》也对此作出过指导性规定。综合刑法以及《惩治性侵害意见》的规定，可以从行为以及对象两个视角对性侵犯罪的情节恶劣做出类型化总结。
行为方面：（1）行为次数，既包括对一人多次实施，也包括对不同人多次实施，例如“强奸妇女、奸淫幼女多人”“猥亵儿童多人或者多次的”。（2）行为场所，例如在公共场所当众。（3）行为主体，例如“二人以上轮奸的”和“聚众猥亵”。（4）行为后果，例如强奸罪的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。（5）行为手段，例如“猥亵手段恶劣”。
行为对象方面，专对未成年人作出的情节恶劣的规定为：（1）年龄，例如不满14周岁的幼女、不满12周岁的儿童。（2）精神状态，例如精神智力发育迟滞的未成年人。（3）危困状态，例如农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人。（4）针对未成年女性，部分特殊人员的性侵会加重处罚，如有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或冒充国家工作人员。（5）对不同对象的“伤害”结果的要求不同，有的轻伤，有的重伤。
2.本罪“情节恶劣”的对应适用
本罪的特殊性体现在三个方面：首先在主体方面，是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人；其次是行为方面，本罪的成立不要求采取强制手段；最后是对象方面，本罪的对象为未成年女性，且限于14-16 周岁。结合类型化总结，性侵犯罪的加重情节往往是基于主体、行为和对象的考量，与本罪的特殊性相契合，因此对本罪的兜底条款的解读应从上述三方面出发。情节恶劣是对犯罪行为法益侵害程度的宏观概括，具体个罪的情节恶劣需要联系个罪类型以确定内容和范围。[11]本罪的法益是14-16周岁未成年女性的性自决权[12]，情节恶劣应当反映其在侵害法益程度上的进一步加深。[13]是否属于情节恶劣，需在对性自决权的侵害做出判断之外，对行为附随侵害进行判断，本罪的附随严重后果是对未成年女性的身心伤害。因此，对兜底条款的解读可以从以上三方面出发，在“程度加深”的判断上则参照《解释》已列情节。前文已对主体方面进行了详述，下文主要从行为和对象展开。
一是量的方面。本罪的特点决定了多次作案、对多人作案以及长期作案常常发生[14]，而这给被害人造成的伤害是持久的。上述三个案例中均存在量的过当。多次行为和多个行为人应属量的恶劣，多次行为既包括对一人多次（包含在《解释》第5条第（一）项内），也包括对不同人多次（《解释》第5条第（二）项即属此列）。
二是行为场所方面。性侵犯罪往往将在公共场所实施作为加重情节，结合本罪主体的特殊职责，应增加未成年人住所以及学校宿舍、教室、医院等职业场所。本罪内含伦理性和悖德性，在职业场所实施性侵，例如教师在学生宿舍和教室实施性侵，会使得未成年女性陷入对教育环境的恐惧之中，而这会严重影响其正常生活和心理健康。本文查阅大量校园性侵和职业性侵的新闻，绝大多数被害未成年女性在被性侵后都表现出了精神恍惚、不愿上学、夜不能寐、每日痛哭等情况，且持续时间较长。在未成年人住所和校园内实施的性侵具有高发性，根据《“女童保护”2021年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，当事人住所与学校是案件高发地，在所统计的有犯罪地点的案例中，在受害人家中发生的占比 23.08%；发生在校园或培训机构占比21.98%。[15]因此，在公共场所、未成年人住所或学校宿舍、教室、医院等职业场所实施性侵的应属本罪的情节恶劣。
三是行为后果方面。对被害人造成伤害应属情节恶劣，但需达到何种程度的伤害后果需结合本罪的行为对象分析。本罪的对象为 14-16周岁的未成年女性介于幼女和成年女性之间，而这会影响行为后果的严重性的评估。将伤害结果作为加重情节，不同行为对象的各罪中采用了不同的规定，本罪的行为对象属未成年人之列，因此本罪在伤害结果上情节恶劣起点应为轻伤而非重伤，其他严重后果应包括由性侵行为导致的怀孕（如案例三）、精神疾病（如案例一）及感染性病等。
注释：
[1]参见安徽省宣城市中级人民法院刑事判决书，（2022）皖18刑终58号。
[2]本案由鲍毓明案改编，部分情形与案情不同，去除了其中的“仙人跳”和“假年龄”成分，只为说明现实中存在的共同生活的家庭成员或有血缘关系下性侵未成年女性的情形，现实中养父性侵与亲父性侵并不罕见。
[3]参见《15岁女生控武校教练性侵怀孕，教练称恋爱，三级检察机关均不起诉》，网易 https：//www.163.com/dy/article/GJA3C37G05526POT.html，最后访问日期：2023年6月2日。后文中讨论内容以薛某构成性侵为前提。
[4]无意义项指的是虽然有“长期”表述，但并非对案情的认定或法院的说理，例如长期性的任务，长期以来等等。
[5]《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》虽已失效，但其内容对于性侵犯罪的体系性理解仍有指导意义。
[6]参见赵冠男：《中德负有照护职责人员性侵罪中“照护职责”之规范比较分析》，《环球法律评论》2022年第4期。
[7]参见[美] Curt R. Bartol、 Anne M. Barto：《犯罪心理学》（第七版），杨波、李林等译，中国轻工业出版社，第308页。
[8]参见[美]安德鲁·卡曼：《犯罪被害人学导论》（第六版），李伟等译，北京大学出版社，第242页。
[9]参见李永升、安军宇：《低龄未成年人犯罪“情节恶劣”的法理探寻》，《中国青年社会科学》2022年第4期。
[10]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》，中国人民大学出版社2011年版，第283页。
[11]参见陈洪兵：《“情节严重”的解释误区及立法反思》，《湖南大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
[12]本文对本罪法益的所持立场是：本罪的保护法益应为14-16周岁未成年女性的性自决权。特殊职责人员利用信任关系介入了未成年女性的性意思形成过程对其实施性侵，是对未成年女性性自决权的侵害。
[13]参见张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，《青少年犯罪问题》2021年第4期。
[14]本文参考了2017-2021五年间的“女童保护”调查报告，多次作案率平均为 53.87%，最高为2020年的59.04%，最低为2021年的26.90%；一人性侵多人占比平均为最高为2019年的27.91%，最低为2017年的 25.93%。
[15]参见《“女童保护”2021年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，北京众一公益基金会网 https：//www. all-in-one.org.cn/newsinfo/2475704.html，最后访问日期：2023年5月15日。
