作者：王兆忠（湖北省武汉市中级人民法院）
来源：2018年人民司法第4期
禁止重复评价原则的适用
禁止重复评价原则一般是指只能对犯罪构成中的每个犯罪事实和情节评价一次。当前我国法律规范、司法解释或办案指导意见中均未明文规定这一原则，刑法学界和实务领域却普遍认为定罪和量刑阶段必须坚持它。观念上的认可不同于行动上的遵循，司法实践中量刑时违反这一原则的情况时有发生。笔者以对几种构成要件要素身份和作用的评价为切入点，通过相关案例的引入和解析，指出量刑时如何避免重复评价构成要件要素。
一、量刑时禁止重复评价普通的构成要件要素
(一)普通的构成要件要素的识别
大陆法系刑法理论一般认为，普通的构成要件是指刑法分则条文就犯罪成立所规定的基本条件[笔者所称的普通的构成要件，既与未遂、共犯等修正的构成要件相对，也相对于减轻、加重、转化和拟制等构成要件，2013年，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》)中将其称作基本犯罪构成事实。为和本文其他地方表述衔接，这里按照理论学说来表述]例如，刑法二百六十三条中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，就是抢劫罪普通的构成要件。[1]同理，普通的构成要件要素是指刑法分则规定的罪状所涵盖的、决定量刑起点的一切主客观事实情况。
普通的构成要件要素在量刑中不得重复评价，因为确定量刑起点的时候已经将其作为根据，如果在量刑时再次评价这些情节，则意味着对它们进行了重复评价。这一点是当前学界和实务界的共识。然而，观念上的认识转变为司法实践中的做法往往还有一段距离。即使司法工作人员已经完全在观念上认同普通的构成要件要素在量刑中不得重复评价的观点，将其直接转化为办案中的操作也非易事。更何况，有些犯罪的构成要件比较复杂，同一个构成要件要素在不同条件下发挥的作用不同。[2]原本普通的构成要件要素再加入其他条件后，可能变成升格法定刑或者从重处罚的量刑依据。此时，必须特别注意普通的构成要件要素在量刑时的处理问题。
(二)以对交通肇事逃逸的处理为例证
司法实践中，交通肇事后为逃避法律责任逃离现场的事实，被认定为构成要件要素还是量刑情节是个常见问题。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任的，并且为逃避法律追究逃离事故现场的，以交通肇事罪定罪处罚。”刑法第一百三十三条规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
由此可知，因为上述司法解释的参与和指导，逃逸行为的作用非常特殊。它既可以作为犯罪成立的条件，也可以作为法定刑升格的条件，还可以作为从重处罚的条件。前两种情况有具体法律条文的规定，司法实践中比较容易操作。总的要求是逃逸行为作为交通肇事罪的成立条件以后，不再作为量刑情节充当从重处罚的依据。后一种情况则要根据量刑规则对具体情况具体分析。[3]例如，被告人构成交通肇事罪，同时具有逃逸和其他特别恶劣情节，且没有因逃逸致人死亡时，如果其他特别恶劣情节被认定为交通肇事罪第二档法定刑的构成要件要素，则逃逸行为只能在量刑时转化成量刑情节，作为在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑区间从重处罚的条件，而不能再次升格法定刑。同理，如果用逃逸行为作为升格法定刑的依据，则其他特别恶劣情节也只能作为在升格后的法定刑区间内从重处罚的依据。
二、认定累犯时禁止重复评价前科情节
(一)前科可能成为新罪构成要件要素
刑法上所讲的前科，是指曾经被人民法院判处过拘役、有期徒刑以上的刑罚并且已经执行完毕的人重新犯罪。因为有前科可以表征犯罪人较大的人身危险性，所以《指导意见》将其规定为酌定从重情节。
有前科的人符合法定条件时可能构成累犯，从而转变为法定的从重情节。“再次犯罪的事实说明了立法者对犯罪分子人身危险性估算的失败以及前罪刑罚特殊预防目的的落空。进一步地说就是前罪刑罚不足。”[4]所以，对有前科的人在新罪量刑时一般会通过再犯或累犯制度从重处罚——对前罪刑罚总量及其效果的配套评估和调整。这是为了防卫社会而在行为刑法基本框架下对行为人刑法的必要让步。[5]但是，这样的分析只能说明量刑时对前科酌定从重、特殊再犯和累犯法定从重的合理性，却不能理顺该做法在合法性上的抵牾——符合累犯制度而违反禁止重复评价原则。特别是，前科还可能是新罪的构成要件要素。这种情况下，前科情节作为新罪的成立条件后，当行为人构成累犯时就不能再以此为依据对新罪从重处罚。
(二)以对因盗窃受过刑事处罚的处理为例证
因盗窃受过刑罚作为新罪的成立条件有两种情形：一是有些按次数成立的犯罪，在计算次数时可能把已经受过刑事处罚的犯罪次数计算在内。2013年，最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013盗窃解释》)第3条第1款规定：“2年内盗窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”有观点认为，多次盗窃既应包括未经处理或处罚的盗窃行为，也应包含已经受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为。[6]二是因为受过刑事处罚，新罪的成立标准降低。如《2013盗窃解释》第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：(一)曾因盗窃受过刑事处罚的。”那么该种情形下，如果被告人构成累犯时，能否因此对后盗窃罪从重处罚呢？
第一种情形主要涉及定罪时禁止重复评价的问题，而且主流观点认为不应该包含已经受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为。第二种情形关乎能否在量刑时重复评价某些特殊的构成要件要素，目前在理论和实务上尚有争议。
一种意见认为，被告人曾因盗窃罪受过刑事处罚，按照《2013盗窃解释》应当以盗窃罪追究刑事责任。同时，被告人刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。[7]但笔者认为，不应认定被告人为累犯。因为，被告人因盗窃罪受过刑事处罚的情节作为新罪的构成要件要素，已经在罪与非罪时予以评价，否则盗窃“较大数额标准”百分之五十的财物并不构成犯罪。如果在涉及罪重罪轻的累犯情节上继续评价，显然违反了禁止重复评价原则。同理，这种情况下也不能因被告人有前科而酌定从重处罚。
三、犯罪转化后构成要件要素规范意义的变化及应对
(一)犯罪转化前后构成要件要素的规范意义可能改变
我国刑法用法律拟制的方法规定了转化型犯罪，使得一种犯罪满足法定条件时可以转化为另一种犯罪。此时，经常会出现某构成要件要素转化前后规范意义发生变化的情形。例如，其一，转化前A罪普通的构成要件要素是转化后B罪加重犯的构成要件要素时，B罪如何量刑？其二，转化前A罪的非构成要件要素是转化后B罪加重犯的构成要件要素时，B罪如何量刑？其三，转化前A罪加重的构成要件要素是转化后B罪加重犯的构成要件要素，且B罪加重犯的法定刑远高于A罪时，B罪如何量刑？其四，A罪有若干个加重情节，B罪也有若干个加重情节，A罪第a+1个加重犯的构成要件要素是转化后B罪的第a个加重犯的构成要件要素时，B罪如何量刑？
我国刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪，可以为这一问题的分析提供素材。因为：其一，入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等盗窃罪普通的构成要件要素，都可以成为抢劫罪加重犯的构成要件要素，那么抢劫罪如何量刑？其二，在公共交通工具上、冒充军警盗窃或盗窃军用物资，对于盗窃罪的基本犯罪构成而言一般没有作用(没有在公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，否则属于扒窃行为)，却可以成为抢劫罪加重犯的构成要件要素，那么抢劫罪如何量刑？[8]其三，盗窃公私财物数额巨大，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而抢劫数额巨大的法定刑则是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产(2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2000抢劫解释》)第4条规定：刑法第二百六十三条第(四)项规定的抢劫数额巨大的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行)，此时抢劫罪的刑罚如何确定？其四，盗窃公私财物数额特别巨大，法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而抢劫罪的加重犯中只有数额巨大，没有数额特别巨大，此时抢劫罪数额及量刑如何确定？
(二)以非犯罪事实变成构成要件要素的处理为例证
笔者以第二种情形为例分析说明，如何在转化型犯罪量刑时正确评价规范意义发生改变的构成要件要素。例如，被告人在公交车上实施普通盗窃行为(目标财物的价值不明显低于数额较大的标准)，未取得任何财物，被发现后为抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力相威胁，但是没有造成他人伤亡，其行为是否构成抢劫罪的加重犯？
否定的观点认为，“虽然‘在交通工具上’并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价，但是也不宜在转化后的抢劫罪中得到评价，因为就刑罚同向比较角度而言，在交通工具上实施轻微的盗窃等行为后转化为抢劫的情形，应当与在交通工具上实施轻微抢劫犯罪相当，因此，如果将‘在交通工具上’作为提升量刑档次的条件，就会导致罪刑明显失衡。”[9]肯定的观点认为，被告人构成抢劫罪的加重犯，但根据未遂情节可以对被告人在抢劫罪加重犯法定刑区间从轻或者减轻处罚。笔者赞同后一种观点。
第一，被告人盗窃罪未遂并不影响转化型抢劫罪的成立。《2000抢劫解释》第1条第2款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》在“关于转化型抢劫犯罪的认定”中规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。”据此，虽然被告人因未窃取到财物而属于盗窃未遂，却有客观的盗窃行为。[10]当他为抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力相威胁时，已经转化为抢劫罪。
第二，在公交车上抢劫属于抢劫罪的加重情节。我国刑法二百六十三条第二款规定，在公共交通工具上抢劫属于抢劫罪的加重情节。据此，被告人构成抢劫罪在公共交通工具上抢劫型加重犯当无疑问。而且否定说也承认，“‘在交通工具上’并未在转化前行为或者后续暴力或以暴力相威胁的行为中得到评价”。[11]在公共交通工具上实施犯罪的情节对盗窃罪的成立没有意义，犯罪转化后却是抢劫罪加重犯的构成要件要素。如此一来，将这一情节评价为抢劫罪加重犯的构成要件要素，并不违反禁止重复评价原则，何谈也不宜在转化后的抢劫罪中得到评价？
第三，最终结果并不会使罪刑明显失衡。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》10条规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”据此，如果被告人实施盗窃行为并未取得财物，属于盗窃罪未遂。那么，转化为抢劫罪加重犯以后也是未遂(既没有取得财物，也没有致被害人轻伤以上结果)，[12]依法可以从轻或者减轻处罚。所以，否定说担心的罪刑明显失衡的情况并不会出现。
第四，否定说的观点违反相关量刑规则。《指导意见》在“常见量刑情节的适用”中规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及调节比例。”据此，定罪量刑依据的是全部的犯罪事实，缺一不可。转化抢劫罪量刑时不评价被告人在公共交通工具上实施犯罪行为的情节，显然违反上述规定。因为，在公共交通工具上实施盗窃的情节，虽然对盗窃罪没有什么意义，但对抢劫罪意义重大。刑法之所以将其规定为抢劫罪的情节加重犯，是因为考虑到这种行为不仅侵犯了被害人的财产权和人身权，至少还侵害了公共安全——公共交通工具上不特定或多数人的人身或财产安全。否定说的观点显然忽视了，被告人的暴力威胁行为虽然没有造成实害，但存在对公共安全造成侵犯的现实危险。[13]
四、刑中(满)的犯罪在特殊漏罪量刑时禁止重复评价
(一)传统处理方式有违反禁止重复评价原则之嫌
刑中和刑满的犯罪是指正在接受刑事处罚和已经受过刑事处罚的犯罪行为。漏罪，也称余罪，是指被判刑的犯罪分子判决宣告以前实施的、判决宣告以后发现的犯罪。刑中的犯罪与漏罪的关系，按照我国刑法第七十条规定的“先并后减”方法处理。现行法律规范没有规定刑满的犯罪与漏罪的处理方法。1993年最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中提到：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”在其指导下，司法机关通常对新发现的漏罪单独定罪量刑，不与刑中或刑满的犯罪发生处理上的竞合关系。
长期以来，刑法学界和实务界大多对这些法定和实践惯例处理习焉不察。虽然这种做法一般不会有太大问题，但是当漏罪与刑中和刑满的犯罪之间具有实质一罪、法定一罪、处断一罪和由数额、数量决定违法性的同种数罪等特殊关系时，这样的处理方法就会把一罪分解为数罪，使刑中(满)的犯罪在漏罪量刑时再次发挥作用，极易造成刑罚的失衡，有违反禁止重复评价原则之嫌。
(二)新的处理方案存在较大争议
从当前的文献来看，张明楷和周光权两位教授对该问题有一些研究成果，但他们给出的处理方法却截然相反。例如，张明楷教授认为，“在刑罚执行过程中(刑中——笔者注)，发现遗漏了连续犯的部分罪行的，不宜再将遗漏部分作为独立的犯罪定罪量刑”。[14]对于结果加重犯、持续犯、常业犯、数额犯、同种数罪和法定一罪处理的牵连犯，张教授持相同观点。但是，当刑罚执行完毕以后(刑满——笔者注)，对余罪的处理张教授却没有给出相似的论述，想必是认为传统的处理方法并无不妥。
周光权教授则认为，“刑罚执行完毕后，在新的事实发现后，检察机关针对新的犯罪事实再次起诉、法院再次判决。这是对后发现的余罪(由数额、数量决定违法性的同种余罪——笔者注)进行单独定罪的模式⋯⋯全然不考虑关联行为以前已经被处理的现实，等于是重复评价，也是对被告人明显不利的刑罚评价⋯⋯应该在余罪发现之后⋯⋯启动审判监督程序，撤销原来的判决，将前后两次发现的犯罪事实、犯罪数额累加起来，确定一个刑期，在减去该犯已经服刑的刑期之后，宣告罪犯还需要服刑的期限。”[15]但是，周教授对刑中罪犯的处理却未着寸墨，不难反推出他对传统处理方式的赞同观点。
(三)全面贯彻重新量刑说之提倡
笔者认为，张明楷和周光权两位教授“撤销判决、重新量刑，减去已经执行刑罚”的处理方法，为解决刑中(满)的犯罪在特殊漏罪量刑时禁止重复评价提供了重要参考。但是，他们针对刑中(满)犯罪的区别对待值得商榷。换言之，当漏罪与刑中和刑满的犯罪之间具有法定一罪、处断一罪和由数额、数量决定违法性的同种漏罪等特殊关系时，无论漏罪在何时被发现，均应该按照“撤销判决、重新量刑，减去已经执行刑罚”的方法来处理。
第一，既然这些情形在刑罚宣告以前被发现时按照一罪处理，就没有必要根据刑罚是否执行完毕做区别对待。特别是，当这种区分有可能造成量刑畸轻畸重时，更应该制度化地避免将一罪变成数罪、大大加重被告人刑罚的风险。
第二，这种区别对待的做法会让犯罪人实际承担的刑罚总量有非常大的区别。如果不撤销判决重新量刑，就会将一罪变成数罪。这可能会大大加重犯罪人的刑罚，甚至会突破该罪的法定刑上限，违反罪刑法定原则。
第三，让犯罪人记住或者交代全部罪行并不现实。一方面，因为作案时间久远或者间隔犯等原因，犯罪人可能会忘记或者完全不知道自己行为导致的一些危害结果。另一方面，基于犯罪人普遍的畏罪心理和现行刑事司法制度设计，让犯罪人自首或者坦白全部罪行缺乏期待可能性。
第四，既然我们不能要求被告人自证其罪，那么让他们独自承担由多方造成的不利后果显然不公正。在实践中，同种漏罪之所以没有在第一次诉讼中被发现，很多时候与司法机关特别是公安机关工作的不细致不到位有关。
第五，这个制度漏洞可能为徇私枉法提供条件。司法实践中，不能绝对排除这样一种情形：公安或司法人员为了加重犯罪人的刑罚，在处理上述犯罪时故意遗漏一项或几项罪行，以备将来在犯罪人刑中或刑满以后再次提起诉讼。如果不认可重新量刑说的处理方式，该漏洞可能被徇私枉法或别有用心的人利用。
注释
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第117页。
[2]骆锦勇：“限制减刑与终身监禁的司法适用”，载《人民司法》2017年第25期。
[3]梁云宝：“论我国想象竞合的规则及其限制”，载《政法论坛》2016年第1期。
[4]于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，第217页。
[5]李永升、胡冬阳：“人身危险性导入罪量要素之检讨”，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。
[6]刘宪权：“盗窃罪新司法解释若干疑难问题解析”，载《华东政法大学学报》2013年第6期。
[7]齐阳：“盗窃犯罪前科与累犯情节竞合适用研究”，载《中国检察官》2014年第10期。
[8]郑伟、葛立刚：“刑行交叉视野下非法经营法律责任厘定”，载《法律适用》2017年第3期。
[9]袁博、荣学磊：“禁止重复评价原则在转化型抢劫罪加重情节适用中的指导规则”，载《中国检察官》2014年第8期。
[10]董开星：“‘可以’减刑的理解及其适用”，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第5期。
[11]袁博、荣学磊：“禁止重复评价原则在转化型抢劫罪加重情节适用中的指导规则”，载《中国检察官》2014年第8期。
[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第502页。
[13]陈洪兵：“竞合处断原则探究——兼与周光权、张明楷二位教授商榷”，载《中外法学》2016年第3期。
[14]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第517页。
[15]周光权：“论禁止重复评价——以刑满后发现同种余罪的处理为切入点”，载《人民检察》2012年第9期。
