“轮奸”无未遂、中止、预备
作者：陈洪兵
一、“二人以上轮奸”的界定及加重处罚的根据
笔者发表如下看法：
（1）日本和我国台湾地区新法理论之所以认为“轮奸”的行为人可以包括狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）甚至共谋共同正犯，只要一人奸淫既遂就整体成立“轮奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非严格意义上的“轮”奸的规定，为他人实施强奸行为望风的，也不失为“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我国大陆刑法明文规定的是二人以上“轮”奸，既为“轮”奸，当然得轮流（包括同时）实施奸淫行为，因此，只有一人实施奸淫行为，不能谓之二人以上“轮奸”。
（2）在我国现行刑法中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑，若只有一人实际实施奸淫行为，根据罪刑相适应原则，不宜认定为“轮奸”。
（3）适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意识的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意（而不必要求一开始就具有轮奸的故意）。
（4）“认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，由于对妇女实施的时间是连续性的，应视为在同一时间段内的轮奸行为。”
（5）若维持传统上对“强奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，则需要至少有两名以上的男子亲自实施奸淫行为，方可能成立轮奸，但如果我们借鉴其他国家和地区的做法，把肛交、口交，甚至把身体的其他部位（如手指）或者器物（如人造阳具）插入他人生殖器、肛门的行为也视为强制“性交”（强奸），则不仅一男一女，甚至二女都可能实施奸淫行为而成立轮奸，因此，轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子，完全取决于对“强奸”的界定。
（6）即便没有共同强奸的故意，只要行为人支配了轮奸的犯罪事实，仍有可能认定为轮奸。例如，行为人甲不仅本人奸淫了被害女性，还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的，甲的行为也不失为“轮奸”。同样，女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的，对丙也能认定为轮奸。
（7）简单地认为“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同正犯未必妥当，因为，将共犯人分为正犯（包括直接正犯、间接正犯、共同正犯）与狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类，而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯，与采用正犯·共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同，而且，正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向，不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯，而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为，也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲，其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯，而未必就是实行犯。因此，与其说“二人以上轮奸”属于共同正犯类型的强奸，倒不如说是一种共同实行犯类型（至少有两名共同实行犯）的强奸。
综上，笔者以为，我们可以大致认为所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。
二、具体问题的处理
1.具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理
“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题……十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙，只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。”
因此，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。
2.轮奸既未遂与中止的认定处理
笔者发表如下看法：
（1）由于“二人以上轮奸”在我国系加重法定刑情节，适用的条件是，不仅行为人主观上有共同强奸的故意，而且被害人客观上遭受了二人以上轮奸的结果。因此，无论多少人参与轮奸，若只有一人奸淫成功，全案不能认定为“轮奸”，不能适用“轮奸”法定刑；只能根据“部分实行全部责任”的原则，全案认定为普通强奸罪的既遂（而非轮奸的既遂），对于实际未奸淫的，根据所起作用的大小分别认定为主从犯。
（2）无论多少人参与轮奸，只要有两人以上奸淫成功，全案应认定为“轮奸”既遂而适用“轮奸”的法定刑。对于实际奸淫未得逞或者主动放弃奸淫的，根据所起作用的大小，分别认定为主从犯。
（3）两个以上的行为人企图轮奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作为普通强奸罪的未遂处理，而非“轮奸”未遂，不能适用“轮奸”的法定刑。
（4）两人以上企图轮奸，部分行为人因意志以外的原因未得逞，部分行为人主动放弃奸淫的，全案认定为强奸罪的未遂，根据作用大小区分主从犯，不能认定为“轮奸”的未遂或中止。
（5）两人以上企图轮奸，全部主动放弃奸淫的，全案认定为普通强奸罪的中止，而非“轮奸”中止，不能参照“轮奸”的法定刑减轻处罚。
3.片面轮奸的处理
设例1：甲在树林里对被害人丙正实施强奸行为之际，被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，也心生歹念，待甲奸淫完毕离开现场之后，便上前对丙实施了强奸行为。
在这种情况下，甲只能构成强奸罪的基本犯。存在疑问的是：对乙的行为是否应以轮奸论处。
笔者认为，无论是单独犯罪还是共同犯罪，让行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在心理或者物理的因果性。轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责、承受轮奸的刑罚，也必须使行为人的行为与轮奸的结果之间具有物理或者心理的因果性。很显然，乙对于被害人遭受甲奸淫的结果不具有心理或物理的因果性，乙的行为仅与自己实施的奸淫结果具有因果性，因而，乙仅应承担单独强奸的责任，而不是轮奸的刑责。
设例2：假定乙帮助甲奸淫丙女时并没有轮奸的意图，甲也没有轮奸的意图，乙待甲完成奸淫行为后，自己又单独奸淫了丙女，对于甲、乙能否认定为轮奸？
笔者认为，由于乙的行为与丙女两次遭受奸淫的结果之间均具有因果关系，故应承担轮奸的责任、适用轮奸的法定刑。而甲，若在乙奸淫丙女时没有提供心理或物理上的帮助，则与丙女遭受乙奸淫的结果不具有因果性，故甲不应承担轮奸的责任，适用强奸罪的基本法定刑即可。
综上，让行为人承担轮奸责任的条件是，其行为与轮奸的结果必须具有心理的或者物理的因果性。
三、结语
刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。
成立轮奸，不仅要求行为人具有共同强奸的故意（不要求一开始就有轮奸的故意），而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果。
无论多少人企图参与轮奸，只要仅一人奸淫成功，全案不能认定为轮奸，只能作为普通强奸既遂处理；只要有两人以上奸淫成功，全案应认定为轮奸既遂，适用轮奸的法定刑（不能对奸淫未得逞和主动放弃奸淫的认定为未遂或中止），同时根据各行为人所起作用大小认定主从犯。
没有共同强奸的故意，仅仅是在他人奸淫后接着实施奸淫的（所谓片面轮奸），不构成轮奸，但开始虽然仅具有帮助他人强奸的故意（本人不具有奸淫的故意），在他人完成奸淫后，自己又单独实施强奸的，由于与轮奸结果之间具有因果关系，应成立轮奸，先前奸淫行为人未参与后来奸淫行为，也不具有保护被害人法益义务的，不对后来奸淫行为承担责任，不成立轮奸。
