代孕的刑法学分析

近年来一些公众人物的行为和言论，使得代孕产业曝光在公众面前，引起舆论广泛关注。那么商业代孕是否会触犯刑法，以及刑法是否有必要对代孕进行规制，成为亟待思考的问题。

首先，代孕不属于非法经营罪第（一）项规定的情形，人不能“物化”，更谈不上对此专营、专卖等。也不属于第（二）项、第（三）项规定的“文件”或“业务”，需要考虑的就是能否以第（四）项“其他”进行规制。非法经营应当有合法经营与之相对应，但并没有所谓合法的“代孕市场”，因此也就没有“严重扰乱市场秩序”一说，进而不能以非法经营罪的兜底条款定罪。

代孕的行为最多只能理解为代孕妈妈“出租”自己的子宫一段时间，将“出租”理解为“出卖”有类推解释之嫌；此外，有观点认为部分代孕者同时提供卵子，对该卵子有“出卖”的行为。笔者认为卵子作为细胞，不能等同于“器官”，亦不能对“器官”作类推解释。因此代孕妈妈没有出卖器官，代孕机构也就不能构成组织出卖人体器官罪。

有观点认为，委托人与代孕机构“一手交钱、一手交人”实质是买卖人口。笔者认为，拐卖儿童侵犯的是儿童的人身自由和人格尊严，使儿童脱离监护，但恰恰相反，代孕妈妈将子女交给其父母，父母对代孕子女的监护和控制是一个逐渐增强的过程，未侵犯拐卖儿童罪所保护的法益。

代孕不仅是一个法律问题，更是一个社会问题。代孕在我国是不合法的行为，但现行刑法并没有对代孕行为本身进行规制。当然代孕行为衍生出的遗弃、诈骗、故意伤害、非法行医等行为，仍应按刑法定罪处罚。

实践中，存在委托人弃养、代孕妈妈无力抚养，则代孕子女被遗弃的情况。那么该行为是否构成遗弃罪呢？如果构成，是委托人还是代孕妈妈成为该罪主体呢？委托人作为基因父母，当然具有法定抚养义务；而对于代孕妈妈而言，因妊娠行为子女处于其控制和支配之下，代孕妈妈因而有对其抚养的义务。因此委托人和代孕妈妈均具有抚养义务，均有可能构成遗弃罪。此外，参与代孕的医疗人员可能构成非法行医罪。在实践中，大量存在的“假代孕”则有可能涉及诈骗罪。

那么，是否有必要新增罪名例如“代孕罪”“组织实施代孕罪”呢？笔者认为暂时无此必要。以其谦抑性和严厉性成为万法的后盾，刑法不理会罕见之事。只有当某种法益侵害行为具有一般预防的必要性，而且根据现行刑法不能以犯罪论处时，才需要增设新罪。