作者：祁菲 （作者单位：国家检察官学院）
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。准确适用该条款的关键是对“同一个违法行为”的判断。对如何认定同一违法行为，学界有自然行为说、行政法益说、构成要件说等观点。其实对何为一个违法行为，全国人大曾在《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》中作出权威解释，即“从其构成要件上只符合一个违法行为的特征”，“符合一个违法构成，就是一个违法行为；符合数个违法构成，就是数个违法行为”。从法理上讲，违法行为由主体、主观方面，客体、客观方面构成。在中国裁判文书网，以“一事不再罚”为理由部分的关键词，共搜到近300篇裁判文书。从判决结果看，绝大部分判决是按照构成要件来判断的。只要一个要件不同，就认定为非同一个违法行为。如销售、生产同一批侵权产品的两个违法行为人，分别接受处罚，不违反一事不二罚。
但在某些情况下通过构成要件判断是否为“一事”，可能会带来不公平，引起群众不满。如占用消防通道建房，根据构成要件说，会构成违反消防法、违反城乡规划法的两个违法行为，并非一事，应该能进行两次罚款。但在当事人看来，自己只进行了一个违法活动，却要遭受两次罚款，难谓公平。根据我国立法现状及今年司法实践，笔者认为对于同一违法行为的判断除根据前述构成要件说之外，还应该把握法律拟制的一行为，以及吸取立法、司法体现的新的判断思路。
第一，区分自然一行为与法律拟制的一行为，注意把握常见的法律拟制的一行为。
在法理上，一行为可以分为自然一行为和法律拟制的一行为。自然一行为，是指不具有法律思维的普通人民群众，通过自身生活经验，采取自然观察等方式，可以认为某行为具备单一性的特点。法律拟制的一行为，是从法上之权利义务角度，尤其是从义务的角度可以认为属于同一行为。与刑法上一行为相比，法律拟制的一行为在行政法领域具有其特殊性。只要在一个概括的犯意下，刑事法上的数个自然行为仍可认定为一行为；但行政法具有合目的性与技术性，一个自然一行为可能由于透过时间、空间、立法目的予以切割成数个违法行为，也可能数个自然一行为被法律拟制为一个违法行为。这种法律拟制在行政法领域是普遍存在的。因此，判断行政不法行为个数，最客观的方法，就是看法律是否有拟制，是如何拟制的。
根据相关法律规定，我国法律拟制的一行为有以下几种类型：其一，立法技术上直接以时间拟制。根据《中华人民共和国环境保护法》第五十九条，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。违法行为人拒不改正的，自责令改正次日起，违法行为每持续一天，均构成单个违法。根据该条，自责令改正次日起，违法行为每持续一天，构成一个违法行为。其二，立法技术上以空间拟制。典型如以行政辖区为标准划分违法行为个数。公安部《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》第五条规定：“同一辆机动车在同一道路的同一行驶方向，违反限速规定交通违法行为处于持续状态，被同一县（市、区）公安交通管理部门或者高速公路交警大队辖区的测速取证设备记录多次的，选择一次最为严重的违反限速规定行为实施处罚。”根据该规定，如果同一辆机动车在同一道路的同一行驶方向，在不同的行政辖区超速，则会被视为多个行为。其三，将多个自然一行为拟制为法律一行为。该类型常以列举款项的方式呈现。如根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款第七项规定，故意毁损、移动、涂改交通设施，造成危害后果，尚不构成犯罪的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款。故意毁损、移动与涂改交通设施，是三个不同的自然一行为，但该项拟制为一个法律上的行为。再如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第一项规定，写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全，虽为数个自然一行为，但法律拟制为一行为。其四，违法行为在处罚后仍然继续或持续，在达到一定处罚次数后，或者被责令改正后，法律拟制为另一个违法行为。如根据《北京市查处非法客运若干规定》第六条，驾驶人员未经许可擅自从事或者组织从事巡游出租汽车或网络预约出租汽车客运经营的，从事非法客运经营被执法部门处罚两次的，由公安机关交通管理部门暂扣三个月机动车驾驶证；从事非法客运经营被执法部门处罚三次以上的，由公安机关交通管理部门暂扣六个月机动车驾驶证。将已经作出数次处罚的非法客运行为视为另一违法行为，成为另一种行政处罚的构成要件。再如根据《环境行政处罚办法》第十一条规定，责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。对上述四类情形，径行按照法律规定判断违法行为个数即可，实务中要注意总结常见的法律拟制一行为的类型。
第二，注意吸取立法及司法实践出现的判断一行为的新思路。主要包括以下几种类型：
其一，两行为有因果关系的，以一行为从重论处。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第五十一条第一款规定，同一当事人实施了走私和违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的，依照本实施条例对走私行为的规定从重处罚，对其违反海关监管规定的行为不再另行处罚。该条例第五十一条第二款规定，同一当事人就同一批货物、物品分别实施了2个以上违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的，依照本实施条例分别规定的处罚幅度，择其重者处罚。违反海关监管的两行为间有因果关系的，按一行为从重论处。从上述规则看，两行为有因果关系的，以可判处较重处罚的行为一行为论处。
其二，仅因法律不同规定，而对客观方面相同的行为定性不同行为的，仍认定一行为。对某公司擅自改变营业房结构，将两层改为三层的行为，住房和城乡建设局以其施工图设计文件未经审查，违反国务院《建设工程质量管理条例》第十一条第二款的规定，作出行政处罚。城市综合执法局以其未按照建设工程规划许可证进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条有关规定。有观点认为，两机关依据的法律、法规及违法事实在表述上有所差别，但均是基于被上诉人擅自将两层楼改建为三层这一基本违法事实进行的处罚，因此构成重复处罚。在该案中，对变两层营业房为三层的行为，住建局依据《建设工程质量管理条例》认定为是施工图设计文件未经审查批准的行为；城市综合执法局依据城乡规划法相关规定认定为不按照建设工程规划许可证进行建设的行为。这两行为的客观方面是相同的，即均是擅自改变营业房结构的行为，仅因法律的不同规定认定为两个行为，实际为一个行为。因此，应认定为一个行为。
其三，两行为所对应的基础义务要求相同，违反的是同一个义务，认定为一个行为。比如未取得排污许可证，同时排放大气污染物和水污染物的，根据构成要件来判断，符合两个违法行为的认定，一个是无证排放大气污染物的行为，一个是无证排放水污染物的行为。但我国的排污许可制是覆盖所有固定污染源和多污染物协同控制的“一证制”管理制度。水污染物和大气污染物的排放许可记载在同一份排污许可证上。无证排放大气污染物和是水污染物，违反的都是排污许可制度，所以认定为一个行为。这在生态环境部发布的《关于环境行政处罚过程中有关问题的复函》（环办环监函〔2018〕719号）中做了明确规定。
对办案中出现的与上述法律规定或案情类似的情况，可以酌情参照用于违法行为个数的判断。
