聚众斗殴罪基本问题新探究：以沪、苏、浙三地司法意见为样本
作者：刘伟（1980-），江苏泗洪人，南京大学法学院博士研究生，主要从事刑事法学研究。）
来源：《云南大学学报法学版》 2008年第2期
注：因篇幅问题，对本文进行了删节。
一、聚众斗殴罪主观方面的澄清
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（二）行为人要有"聚众互殴"的故意
聚众斗殴罪的主观方面，往往要求行为人出于斗殴的故意，这并无疑义。但聚众斗殴罪不同于一般的犯罪，其一个最显著的特征即是殴打的对向性，另一个显著特征是聚众性。作为一种聚众犯罪，就一方来说，其内部各行为人的行为互相配合，直接指向外部某个同一的目标，但是这一目标不是特定的某个人，而是参与斗殴的对方。因此，聚众斗殴罪具有对向性和聚众性双重特征，其中，聚众是双方行为整体上呈现出的特征，是对斗殴的规模的描述；对向是对双方互动关系的简明概括，是对殴打的指向对象的限定。{2}正因为如此，对斗殴故意的内容要求存在不同的观点。
目前的主流观点认为，构成聚众斗殴罪，斗殴双方都必须具有斗殴故意。双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提。理由在于，刑法规定的"聚众斗殴"中的"斗殴"与"殴打"含义不同，"殴打"指的是一方打另一方，"斗殴"指的是双方互相殴打。当只有一方有"殴打"的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或"随意地殴打他人"的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意。另外，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人寻衅滋事等犯罪的本质特征。[3]笔者并不否认主流观点的上述理由本身的正确性和合理性，事实上，上述理由并不能得出主流观点的结论。
聚众斗殴不同于聚众殴打，斗殴是相互对打，在主观上互以伤害对方为目的；而殴打是一种单向伤害。因此，聚众斗殴在客观上要求存在聚集三人以上与对方互相对打的行为；在主观上，应该具有互相施加伤害于对方的故意。这里便要求双方都需要有斗殴故意，但这并不等于一方的故意要以对方故意的存在为前提，双方都必须具有斗殴的故意，而应当是在本方具有殴打对方的故意的情况下，认识到对方也有殴打的故意和行为，其起到的作用是证明本方故意的性质是"斗殴"而不是"殴打"，是对本方构成聚众斗殴罪在主观认识方面的特殊要求，各方斗殴参与者仍然是在对自己的行为而不是对方的行为承担刑事责任。因为，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不受他人主观故意的影响。甲方认识到自己在殴打他人，同时也认识到他人是在殴打自己，此时便是斗殴的故意，至于对方是否真的是殴打的故意，并不影响到甲方主观上斗殴的故意。事实上，《江苏意见》中曾明确规定，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
二、聚众斗殴罪客观行为的厘定
（一）聚众斗殴罪的行为结构
目前在理论和实践中，对聚众斗殴罪属行为犯且存在未遂形态没有过多争议。但在司法实践中经常会遇到这样的问题，即为了斗殴，实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有实施斗殴行为，是聚众斗殴犯罪中的何种犯罪形态的问题上还存在认识上的差异。目前，支持者较多的观点是，行为人主观上有聚众斗殴犯罪的故意，客观上实施了聚众的行为，由于该行为是斗殴的准备行为或者说是手段行为，是聚众斗殴犯罪的预备行为。{3}在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。{4}
笔者认为，这样的观点听起来有几分道理，从聚众斗殴犯罪的客观进程来看，聚众行为往往是斗殴行为的准备或者必经过程；而斗殴行为则是聚众行为的目的和归宿，是直接侵犯法益，危害社会的行为。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为"聚众行为"+"斗殴行为"。通常情况下，聚众行为与斗殴行为是前后相继，存在着明显的时空差异，但也有可能是聚众行为与斗殴行为同时进行，抑或在斗殴的过程中再行聚众行为。聚众斗殴罪的完成应以实施了聚众行为和斗殴行为为必要，一般来讲，若是只有一个聚众行为或者只有一个斗殴行为，均不构成聚众斗殴罪。
但是，这样一种事实层面的客观行为结构，并不能得出"聚众行为"是聚众斗殴罪的预备阶段，而"斗殴行为"是实行行为的结论。这样的观点，模糊了刑法意义上的实行行行为的基本概念。笔者认为，严格意义上的实行行为是由刑法典分则具体罪名条款规定的（特别刑法也可能规定），但具体罪名中规定的行为都具有抽象性，其实就是规定了一个行为的模型。{5}在刑法分则规定的构成要件的语境中理解实行行为是恰当的。刑法第23条规定"已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂"，这里的实行犯罪与着手相连，如果把预备行为及共犯行为也认为是实行行为，则可能出现着手预备或着手教唆等问题，这在理论上是很难想象的。正确的理解应该是把实行犯罪与预备犯罪等区别开，这就要求在严格意义理解实行行为。聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合，属于刑法理论中的复合行为方式。{6}聚众斗殴罪的法定犯罪行为由"聚众"和"斗殴"两个行为构成，"聚众""斗殴"是本罪的实行行为，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施"聚众"行为时，就已经开始实行法定的实行行为，只有完成了"聚众"行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了"聚众"行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂，而不是犯罪的预备。《上海意见》在"聚众斗殴罪的犯罪形态"中明确指出，本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。"聚众"后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。
（二）"聚众"行为的把握
"聚众"是刑法第292条对聚众斗殴罪规定的构成要素，对"聚众"的准确把握，关系到行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴。从字面上理解，一般认为"聚众"是指纠集和聚合，即在首要分子的组织、策划、指挥下，特定的或不特定的多人纠集在一起参加犯罪活动的行为；聚众的"众"泛指三人以上的参加者并非特指三个以上的犯罪人员。{7}对此，理论和实践中目前并无异议。目前实践中经常会遇到的一个问题是，聚集的"众人"是否包括斗殴对方人员或者说是否要求必须单方聚众达三人以上？换句话说，就是对聚众斗殴罪共同犯罪的范围把握问题。笔者认为被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合'聚众'的基本要求。如前文所分析的，聚众斗殴罪不同于一般的聚众犯罪，具有对向性和聚众性双重特征，但并不能因此将聚众斗殴罪的斗殴双方作为一个评价对象，只要双方总人数达到三人即可构成"聚众"。事实上，我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。刑法对聚众斗殴犯罪的规定并没有要求双方都聚众，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了"一对一"的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这并不符合刑法第292条的立法本意。因此，笔者认为在分析"聚众"行为时应当将刑法的视点落在聚众斗殴犯罪双方中的一方，而不是将双方放在一起作为一个评价对象来评价。而目前，理论和实践中所产生的"聚众"以一方人数达到"众"为标准，还是要求双方人数均达到"众"，也就是单方聚众行为是否构成聚众斗殴罪的争论，"聚众"是否需要存在"对合性"的争论等均根源于这样的"合一评价"的认识误区。事实上，聚众可表现为单方的行为，也可表现为双方的行为。从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看，聚众斗殴犯罪一般人数众多，影响范围较大，对一定区域内的社会治安和秩序造成危害，因此设该罪对此类行为予以打击。从社会危害性来看，在单方人数众多的场合，其对社会秩序的冲击与双方人数众多的场合并不存在实质上的区别。因此，纯粹的单方聚众即可符合"聚众"的要求，而不要求"聚众"的对合性。《江苏意见》中明确，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
我们注意到，《江苏意见》中的规定有一个前提，即"一方有互殴故意"，这也引出目前理论上在讨论单方"聚众"问题时另一个误区，便是单纯的只关注聚众的人数问题，要么将"聚众"问题作为主体问题来讨论，要么讨论"聚众"行为时忽略了主观要素。2006年《上海意见》关于"聚众"的认定便是这种误区的典型体现，其规定"聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人，不符合"聚众"要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。"而《浙江意见》第1条也明确"对三人以上一方一聚众斗殴罪处罚；对未到三人一方不以聚众斗殴罪处罚， "。笔者认为，主客观相统一，是我国刑法在定罪中一直强调的基本准则，我们应依照聚众斗殴罪的构成要件，全面分析案件的主客观情况。既要防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的倾向，又要防止仅注重考察行为人的主观方面，忽视客观行为而导致唯主观论的倾向。"聚众"是"聚众"意图和行为的有机统一。只要行为人有为了斗殴而"聚众"的意图，客观上实施了"聚众"行为，最终是否实际达到3人以上，并不影响其行为的"聚众"性质。如果只是单纯的以"人数"来判断行为是否为"聚众"，很显然是不合理的。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（以下简称《江苏纪要》）也认为，"对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。"2002年的《江苏意见》延续了这一规定，"双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。"
