某某被控开设赌场罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

国晖律师事务所接受本案被告人XX委托，指派我晏辉律师依法为其进行辩护。本律师认真反复查阅案卷，认真倾听了公诉人的发言，本律师请求法庭，认定XX涉嫌的开设赌场罪，罪名不能成立。

“开设赌场罪”是根据2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出来成为新罪名。《刑法修正案（六）》第18条（即《刑法》303条第2款）规定：犯本罪的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。开设赌场罪的主体为一般主体，主观方面为故意，以营利为目的开设和经营赌场，客观方面是表现为营业性地提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等。其实本案在罪名的设定上存在争议，本律师认为，应以经营赌场更适合。因开设只是经营的前置，经营才是开设的最主要更重要的行为，同时开设从字面上理解，只包括开设者，而不能包括经营者，实际上，开设赌场罪理应包括开设以及为开设赌场提供服务和支持的诸多行为，本罪的侵犯的客体是　扰乱公共秩序罪。那么我们从犯罪的四个构成要件进行分析。

一、被告人XX没有开设赌场罪的主观故意

XX是通过正规劳务（劳动）中介机构介绍去深圳市慧星网络技术有限公司工作的。经网上调查，该公司是正规经国家工商管理部门登记注册的公司，且XX既不是该公司的股东和管理者，更不知道该公司是以赌博为业。他与本案赌场——深圳市慧星网络技术有限公司的关系即不是开设者关系，也不是股东关系，还不是管理者关系，而是员工与公司的关系，即劳动合同关系，其工资待遇是每月1900元。很遗憾，公安案卷中，公安人员竟然忽视了这一重要情节，整个审讯笔录没有发现涉及有关此类问题。当然，即使是劳动者，或者通俗的说是打工者，如果他明知是赌场，公司有赌博行为，他参与其中，哪怕仅仅是扫地，同样构成同案犯罪。就有如一辆贩毒走私的轮船，作为一个受雇于船长的水手，如果他知道该船运输的是走私毒品，仍然上船工作，可以认定其构成走私毒品犯罪，但是，如果他确实不知穿上装载的是毒品，那么他理应不构成犯罪。

本案整个公安案卷，没有证据证明XX明知其工作的公司是赌场，也不知道他服务的机构从事的是赌博犯罪。

关于XX是否明知，可以依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

“（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

“（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

“（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

“（四）其他有证据证明行为人明知的。”

本案没有上述情节，不能认定XX明知。

结论，他没有开设赌场罪的主管故意。

至于以盈利为目的，那就更是谈不上。如前述，XX每月工资就是1900元，涉案赌场是否盈利与其没有法律意义上的关系，是否盈利XX均拿1900元工资。

二、被告人XX没有开设赌场罪的客观行为

开设赌场罪的表现为提供赌博场所、提供赌具、资金、设定赌博的各种方式等组织赌博的行为，统称“开设赌场”的行为。该行为还包括利用网络的快速发展开设赌博网站、为赌博网站担任代理，接受投注的网络赌博行为。赌场的全部经营行为均是开设赌场罪的客观行为。但最主要的一块就是以游戏币换取钱。XX没有参与和从事以游戏币换取钱的犯罪，也不知道该公司可以币换钱这一情节，只是帮客人买币和打扫卫生。我们既要严厉打击犯罪，但不能伤及无辜，和有任何扩大刑事打击面的偏差；否则同样是犯罪。况且，本案是否存在以币换钱的情节上不能证实：诸多证据表明涉案人员均不知道能否换钱，少量人员明确不能以币换钱。既然不能以币换钱，那么本案是否构成开设赌场罪，本律师认为尚存疑难定。

三、XX没有侵犯本罪的法律所保护的客体，即没有扰乱公共秩序或社会管理秩序和社会风尚。至于关于赌博犯罪客体的争议在此不予探讨。结论是XX在该公司按部就班的上班，且不到一个月，没有侵犯开设赌场罪的犯罪客体。

四、公安的审讯笔录存在不真实的因素。具体表现在审讯时间或者审讯的侦查人员不真实：公安人员第一次对XX的审讯其记录人员是公安人员胡晓，时间是2012年5月18日03时整至同日4时整，但是，该公安人员胡晓在同日2时45分至同日3时50分又在提审另一位被告人杨志慧，以及在同日2时30分至4时又在审讯同案犯叶羽仲（见公安卷对XX和杨志慧以及叶羽仲的第一次审讯笔录）。时间上出现重大重叠，当然反映了公安人员的繁忙，但分身术和同时审讯几位案犯的情况应该不会出现。这样就只有质疑公安的有关证据了。

五、如果本律师的无罪辩护法庭不能支持采纳，那么敬请法庭：1、考虑公诉人当庭的一句话：“几位被告人都是帮助老板从事辅助性的工作。”既然是从事辅助性的工作，那么显然是从犯。不能因为主犯没有抓住就让从犯上升为主犯；2、恳请法庭基于上述事实对XX做出从轻减轻判决。

不胜感谢！

辩护人：国晖律师事务所晏辉

二〇一二年八月二十八日