编者按：关于贩卖毒品案件中上下家的罪责区分与死刑适用，虽然2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中有规定：“上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑”等，实践中如何在个案中具体操作仍不乏疑问和争议，故110集《刑事审判参考》编发了《张成建等贩卖毒品案》以期指导。“说刑品案”公号特予转发，转载请注明作者、出处。
[指导案例1194号]
张成建等贩卖毒品案
——贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用
一、基本案情
被告人张成建，男，1966年8月16日出生。1996年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年；2003年9月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年；2011年5月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四万元。因患重大疾病于2011年8月8日被暂予监外执行。2014年11月28日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
被告人贺建波，男，1976年8月18日出生。1998年5月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，2005年8月刑满释放。2013年11月15日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
（被告人洪达、匡小林、周伟伟的基本情况略）
浙江省舟山市人民检察院以被告人张成建、贺建波等五人犯贩卖毒品罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。
被告人张成建及其辩护人提出，张成建购买的毒品部分被其吸食，应予扣除；其贩卖毒品的目的是为了治病，主观恶性不大；到案后如实供述自己罪行，请求从轻处罚。
被告人贺建波及其辩护人提出，指控贺建波4次向张成建贩卖甲基苯丙胺共计3 300克的事实不清，证据不足；在共同犯罪中，贺建波系从犯，请求从轻处罚。
舟山市中级人民法院经公开审理查明：
2013年5月至7月，被告人张成建在被告人匡小林的参与“验货”下，在浙江省舟山市普陀区华发大酒店、普津大酒店等地，先后4次从被告人贺建波处购得甲基苯丙胺（冰毒）共计约3300克。同年8月至10月间，张成建在舟山市普陀区，将上述部分毒品及从他人处购得的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）共计163粒（约重14.67克），多次贩卖给匡小林、被告人周伟伟及张军峰、贺海江等人。同年10月9日，张成建在舟山市普陀区东港街道兴宁度假酒店公寓1018室被抓获，公安人员从该室查获甲基苯丙胺495.35克（含量为61.3%-62%不等）、含甲基苯丙胺成分的粉末0.15克及甲基苯丙胺片剂共计20.836克。
2013年5、6月的一天，被告人贺建波在舟山市普陀区华发大酒店610房间内贩卖给被告人匡小林甲基苯丙胺10克、贩卖给被告人洪达甲基苯丙胺2克。同年10月9日，贺建波在舟山市普陀区华发大酒店门口被抓获，公安人员从其身上查获甲基苯丙胺片剂0.182克。
（另3名被告人的犯罪事实略）
浙江省舟山市中级人民法院认为，被告人张成建、贺建波等人明知是毒品，单独或者伙同他人进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。张成建在暂予监外执行期间又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。张成建曾多次因犯罪被判刑，且因犯贩卖毒品罪被判刑后，在暂予监外执行期间又实施贩卖毒品犯罪，系毒品再犯，主观恶性深，应依法从重处罚。张成建贩毒时间长、次数多、数量大、纯度高，犯罪情节极其严重，依法应予严惩。贺建波贩卖毒品数量大，亦应予以严惩，根据贺建波的犯罪事实、情节等实际情况，对其判处死刑，可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款之规定，判决如下：
1.被告人张成建犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行的有期徒刑十二年二个月六日，剥夺政治权利三年，没收财产人民币四万元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人贺建波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（另3名被告人的判刑情况略）
被告人张成建上诉及其辩护人提出，张成建购买的毒品部分被其吸食或者送人，该部分毒品数量应予扣除；张成建的毒品来源于贺建波，贺建波系毒品上家，作用更大，对张成建的量刑不应重于贺建波；张成建贩毒是为了治疗肺癌，通过自吸来缓解症状，主观恶性不大，客观危害较小；张成建归案后主动交代了自己的全部罪行，原判对其判处死刑过重，希望从轻改判。
被告人贺建波上诉及其辩护人提出，原判认定贺建波4次向被告人张成建贩卖甲基苯丙胺共计3 300克的事实不清，证据不足；原判量刑过重，希望从轻改判。
浙江省高级人民法院经二审审理认为，上诉人张成建为实施贩毒犯罪而大肆购入毒品，并已将大量毒品贩卖给多人，原判将其所购买的毒品认定为其贩毒数量并无不当。张成建在前次尚未查出患有肺癌时即已在贩毒，在查出患病后所购买毒品的数量已经远远超过了其所称为治疗肺癌、自吸以缓解病痛的需要，其为牟利大肆购入毒品进行贩卖，毒品已大量流入社会，社会危害大。张成建贩卖毒品数量大，因贩卖毒品被判刑后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚；张成建在暂予监外执行期间又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。贺建波贩卖毒品数量大，又有犯罪前科，应依法从严惩处。原判根据张成建、贺建波的罪行等具体犯罪情节，对二被告人的量刑适当，二被告人及其辩护人要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三、七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第二十七条，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用
最高人民法院复核认为，被告人张成建多次贩卖甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。张成建贩卖毒品数量大，社会危害大，罪行极其严重，且其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张成建曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚，并与前罪尚未执行的刑罚并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用
二、主要问题
贩卖毒品案件中，如何区分上、下家的罪责并准确适用死刑？
三、裁判理由
在办理毒品犯罪案件过程中，为更好地区分各犯罪人在整个毒品犯罪中的地位与作用，准确认定其罪责大小，通常会将具有密切关联的上下游案件进行并案审理。对于买卖同宗毒品的上下家，由于涉案毒品总量并没有增加，毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不同时判处死刑。那么，应当如何对上下家准确适用死刑呢？对此，2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）明确规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性等因素，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”
本案中，被告人贺建波与被告人张成建系买卖毒品的上下家关系，且就二人交易的3 300克甲基苯丙胺而言，二人属于买卖同宗毒品的上下家。从判决认定的贩卖毒品数量来看，贺建波与张成建二人贩毒数量基本相当，且均已达到了实际掌握的死刑数量标准，但尚未达到数量巨大的程度，故根据《武汉会议纪要》上述规定的精神，不宜对两人同时判处死刑。关于应当对上家还是下家适用死刑的问题，一、二审及最高人民法院复核均认为，尽管张成建系毒品下家，但其在与上家贺建波的毒品交易中更为积极主动，所起的作用、主观恶性及人身危险性均大于贺建波，故最终决定判处张成建死刑立即执行。具体理由分析如下：
（一）被告人张成建贩卖毒品的数量、次数多于被告人贺建波，贩卖毒品的对象范围也大于贺建波
首先，从贩卖毒品的数量来看，判决书中认定张成建贩卖毒品的数量为3 335.521克，贺建波贩卖毒品的数量为3 321.182克，张成建要略多于贺建波。但从在案证据来看，张成建实际贩卖的毒品应远多于判决书中所认定的数量：一方面，从购买毒品的角度来看，张成建与同案犯匡小林在供述中均曾提到，张成建除向贺建波购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过数千克甲基苯丙胺。公安机关抓获张成建时除查获大量甲基苯丙胺外，还查获到大量甲基苯丙胺片剂，而贺建波仅贩卖甲基苯丙胺给张成建，也说明张成建确实从其他人处购买过毒品。另一方面，从贩卖毒品的角度来看，银行交易明细显示，张成建及其女友刘金兰所有的两个银行账户案发前入账资金合计达80万元。张成建案发前没有任何职业，没有生活来源，上述资金应主要来源于其贩毒所得，即使按照张成建所供述的最高销售价每克200元计算，其贩卖毒品的数量也已经达到4000多克。而且张成建供称毒品交易主要采用现金方式，仅有部分购毒款打入其上述银行账户，故账户上金额仅为部分贩毒款，张成建贩卖毒品的数量也远不止根据银行账户金额推算出来的数量。
其次，从毒品贩卖的次数及对象范围来看，根据现有证据，被告人贺建波除贩卖毒品给被告人匡小林（10克）和被告人洪达（2克）之外，另外4次都是贩卖给被告人张成建，贩卖的次数相对较少，且贩卖对象仅限于上述三人。而张成建除了贩卖毒品给同案犯匡小林、周伟伟之外，还大量贩卖给另案处理的张军锋、贺海江、“玲玲”“阿二”“乌骨鸡”“阿路”等人；从查获到案的银行卡交易明细来看，上面有多达数十人、数百起的交易记录，表明张成建曾先后向数十人贩卖过数百次的毒品。由上可见，在贩卖毒品的次数及对象范围上，张成建实际上要远远多于或大于贺建波。
（二）在毒品交易中，被告人张成建比被告人贺建波更为积极主动，对促成交易所起的作用更大
从本案中张成建与贺建波之间的毒品交易过程来看，张成建始终处于积极、主动地位，而贺建波则处于相对消极、被动的地位。尽管贺建波系毒品买卖的上家，但其并未事先购入大量毒品持毒待售，也没有积极主动联系下家张成建，向张成建推销毒品。相反，每一次毒品交易都发生在张成建手中的毒品即将贩卖完毕之际，由张成建主动打电话向贺建波约购毒品，并向贺建波提出其所需毒品的种类与数量。贺建波在手中并没有毒品的情况下，应张成建的要求从他人处购入毒品，再由张成建携带事先筹集的购毒款，并带上验毒人员匡小林前来验货，张成建购买毒品后再将毒品带回销售给他人。可见，无论是从发起毒品交易的主动性，还是从对促成交易所发挥的作用来看，张成建明显更为积极主动，对于促成二人之间的毒品交易所发挥的作用也更大。
不仅如此，从毒品上下家之间的依赖关系来看，被告人贺建波购入的毒品除少量贩卖给被告人匡小林、洪达之外，绝大部分都贩卖给被告人张成建，张成建系其最主要的毒品下家。而证据显示，张成建除了从贺建波处购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过大量毒品，贺建波并非其唯一的毒品上家。这就表明，即使没有贺建波，张成建也能从他人那里购买到大宗毒品，其对上家贺建波的依赖性并不强。相反，贺建波的毒品主要是贩卖给张成建，毒品的种类、数量、价格、交易时间等因素均取决于张成建的需要，如果没有张成建，其因为缺乏销路也很可能不会主动向自己的上家购入大量毒品。可见，贺建波的贩卖行为很大程度上依赖于张成建的购买行为，也说明张成建在与贺建波的毒品交易中起着主导作用，对促成毒品交易的作用更大。
（三）从实际危害后果来看，涉案毒品通过被告人张成建进一步流向社会上不特定的吸贩毒人员，张成建贩毒行为的危害后果更为直接
尽管本案毒品系从被告人贺建波处流向被告人张成建，但张成建所购买的毒品并非用于自己吸食，而是用于贩卖给人数众多的下游吸、贩毒人员。张成建并非毒品流转环节中最末端的吸食者，在与毒品吸食者的交易关系中又居于毒品上家地位。同样，贺建波在本案中虽系毒品上家，但其并非毒品的制造者或走私入境者，相对于毒品源头来说，其又处于下家的地位。可见，处于毒品交易中间环节的上下家，仅是一个相对的概念，在社会危害性上并不具有绝对的衡量价值，不能简单地认为毒品上家的地位、作用及社会危害性就一定高于毒品下家，对其量刑也并非一律要重于毒品下家，仍要坚持具体案件具体分析。在本案的毒品流转关系中，当贺建波将毒品贩卖给张成建时，毒品尚未被人数众多的吸毒者所持有和吸食，其社会危害性并未完全显现；而张成建购得毒品后再向下游贩卖的行为，使得毒品流向分散的零卖者以及最终端的吸毒者，毒品犯罪的危害后果才进一步显现。故从实际危害后果来看，张成建贩毒行为的危害性较贺建波更为直接，也更大。
（四）被告人张成建的主观恶性较被告人贺建波更深，其人身危险性也明显要大于贺建波
从被告人张成建的主观恶性及人身危险性来看，其先后有三次犯罪前科，分别于1996年因犯抢劫罪、2003年因犯寻衅滋事罪被判处刑罚，2011年又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年。可见，张成建在本次犯罪之前不仅具有暴力犯罪前科，还曾因毒品犯罪被判处重刑，系毒品再犯，应依法从重处罚。张成建在2011年因贩卖毒品被判刑之后，因患有重大疾病（肺癌及恶性胸腺瘤）被暂予监外执行，在暂予监外执行期间，又利用其所患疾病即使被抓获亦难以羁押的条件，继续实施贩毒犯罪，可谓肆无忌惮。上述情况表明，张成建素行不良，又系职业毒犯、毒品再犯，且在暂予监外执行期间又实施毒品犯罪，主观恶性深、人身危险性大，属于应依法从严惩处的对象。与之相比，被告人贺建波在此前有一次抢劫暴力犯罪前科，虽然亦属于主观恶性较深、人身危险性较大的犯罪分子，但其前科犯罪次数少于张成建，前次犯罪也并非毒品犯罪，并不具有毒品再犯这一法定从重情节，主观恶性和人身危险性相对而言均要小于张成建。
综上，在本案被告人贺建波与被告人张成建的上下家关系中，无论是从毒品交易的数量、次数、对象范围以及危害后果，还是从毒品交易过程中的主动性及对促成交易所发挥的作用，以及被告人的主观恶性和人身危险性来看，张成建的罪行均较贺建波更为严重，故判处下家张成建死刑立即执行是适当的。
撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟审编：最高人民法院刑五庭 马岩
来源：《刑事审判参考》执行编辑创办的“说刑品案”公号
