作者：黄燕

一、裁判要旨

行为人对主管招标事项的人行贿，又串通其他单位串通投标报价、围标，两行为虽有一定的牵连关系，但行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果。行贿行为和为谋取不正当利益的行为，侵犯了两个犯罪客体，单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为进行充分评价，故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚，而应当数罪并罚。

二、案情

被告人刘某某，原系湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司聘任副总经理。2008年至2012年5月，刘某某为谋取不正当利益，违规借用相关承建单位的资质，采取串通其他公司投标、围标的非法手段，同时借助湖南省交通运输厅原副厅长陈明宪、郴宁高速公路筹备组长、洞新高速公路建设开发有限公司总经理吴六徕在中标过程中的关照，先后承接了汝城—郴州高速、郴州—宁远高速、洞口—新宁高速中一些合同段的建设工程，业务总额共计人民币10亿余元。刘某某在获得上述工程业务的过程中，为了得到和感谢陈明宪的推荐和打招呼，先后送给陈明宪15万元人民币及1万美元（折合人民币6.7万元）；为得到和感谢吴六徕在高速公路招标中的关照，先后六次共送给吴六徕人民币53万元及欧元4万元（折合人民币41.8万元）。

三、裁判

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年10月20日作出（2013）楼刑二初字第117号刑事判决，以行贿罪判处被告人刘某某有期徒刑五年。

一审宣判后，岳阳市岳阳楼区人民检察院提出抗诉称，一审判决认定被告人刘某某的行贿犯罪行为与串通投标犯罪行为之间存在牵连关系，仅以行贿罪对刘某某定罪科刑，定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。

刘某某不服，以不是个人行贿是单位行贿等理由提出上诉。

湖南省岳阳市中级人民法院于2015年5月5日作出（2015）岳中刑二终字第14号刑事判决，予以改判。

湖南省岳阳市中级人民法院认为，上诉人刘某某在高速公路招投标过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；刘某某在招投标活动中，违规借用相关单位的建设资质，采取内部承包或联营的形式，但实为独立核算、自负盈亏、自担风险的非法经营模式承接工程，且在招投标过程中自行决定并使用自有资金向相关负有领导、管理职责的国家工作人员行贿，故应认定为刘某某个人行贿。刘某某向陈明宪、吴六徕行贿，是为了利用招标单位领导、管理者的职权，排挤对手，达到串通投标，最后实现中标获利的目的。其中，中标获利是目的行为，行贿和串通投标都是手段行为，不构成原因与结果行为或手段与目的行为的牵连关系。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二百二十三条、第六十七条第三款、第六十九条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款（一）项、（二）项之规定，改判如下：刘某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元。

四、评析

工程项目投标过程中竞标人实施行贿和串通投标行为的案件很多，但对这类案件的处理实践并不统一，分歧点在于对投标人在工程项目投标过程中行贿和串通投标行为的罪数认定和处罚，本案就是一例。

我们认为，对于数个有牵连关系的行为如何定罪及适用刑罚，应该遵循刑法的两个基本的原则：一是罪刑法定原则，一是罪刑相适应原则，根据这两个原则，再结合对牵连关系的种类进行分析判断，对实践中纷繁复杂的有牵连关系的数行为的定罪处罚可以按以下思路处理：

第一，行为人实施的数行为在表面上符合数个犯罪构成，但是最终能够为一个犯罪构成要件所能包含的，应按照从一重处断原则给予处罚。典型的例子就是我国刑法第三百九十九条的情况。该条规定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪。该条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二，行为人实施的前行为或后行为在形式上虽不能为主行为罪名规定的构成要件所包含，但前后行为与主行为在客观上存在一定的逻辑性或连续性，且为行为人主观所认识，侵犯的客体具有同一性，侵犯的法益没有超出主行为所侵犯的法益范围，主行为的罪质、危害、法定刑罚明显重于前后行为。在这种情况下，仅按主行为的罪名和刑罚从重处理就能对数个行为做出全面的评价，无须数罪并罚。如非法侵入他人住宅实施盗窃或强奸，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，适用盗窃罪或强奸罪足以将非法侵入他人住宅的前行为的否定评价予以包含。

第三，对行为人实施的数行为超出了一个罪名规定构成要件，侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，必须适用两个法条才能充分评价行为人实行的行为的，应实行数罪并罚。这种情况在实践中最容易产生分歧。在形式上看，行为人实施的数行为之间的确存在牵连关系，因此多数人主张从一重处罚。但是，抛开牵连关系，这种数行为在形式上触犯数个法条，实质上侵犯了数个法益，法条之间、法益之间均没有包容关系，无论适用哪一个法条，都无法对数行为进行全面充分的评价，因此必须按数罪并罚处理。如第一百五十七条规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的，走私与暴力行为看似有牵连，实质上两行为是完全独立的，走私行为侵犯的法益是海关监管制度，暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的是国家机关的正常公务管理活动，两罪在构成要件和法益上没有交集，无论适用第一百五十七条还是适用第二百七十九条都是对另一种犯罪行为的放纵，没有充分评价两种行为，故应该数罪并罚。

具体到本案，被告人向主管招标事项的人行贿，同时，他在招投标过程中，又串通其他单位串通投标报价、围标，最终在多项招投标中中标。被告人行贿的直接目的是在投标中获得关照，串通其他单位投标、围标也是为了中标，两行为都是为了能够中标获取非法利益，的确存在牵连关系。但是仔细分析，行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果，虽然将为了串通投标视为行贿罪构成要件中的为谋取不正当利益，但这仅仅是主观要件，并不必然外化为客观行为。而本案被告人还将其外化为串通其他单位投标、围标且构成犯罪，行贿人实施了两个行为，一个是行贿行为本身，一个是为谋取不正当利益的客观行为，侵犯了两个犯罪客体，单独适用行贿罪或串通投标罪不能对行为人的行为进行完全评价，罚不当罪，故应当数罪并罚。这应该也是“两高”《解释》第六条规定“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚”的理由。因此，我们认为二审法院的判决是正确的。 

当然，如果行为人为了串通投标而行贿，即以贿赂招标人的手段串通投标的，因为只存在一个行为，是想象竞合犯，故可以择一重罪处理。

在招投标案件中，行贿和受贿是对合的，因此在受贿罪与串通投标罪、滥用职权罪并存的情况下，如何认定罪数和处罚也是实践中的难点。按照上述处理原则，国家机关工作人员为了与投标人串通投标，必然要滥用职权，滥用职权行为是串通投标罪的客观要件所包含的，串通投标所侵害的国家、集体、公民的合法权益也是滥用职权罪犯罪所要保护的，因此在滥用职权行为构罪的情况下，也不能将其和串通投标罪数罪并罚，只需要择一重罪处罚，否则就是重复评价。而行为人受贿后又实施串通投标的，前后行为独立，行为人受贿后也不必然会选择串通投标，在构成要件上没有包含性，在侵害的法益上也不具有同一性，因此应当数罪并罚。

（编写人：湖南省高级人民法院  黄燕）