2018年10月26日，全国人大常委会通过关于修改刑事诉讼法的决定。修改后的刑事诉讼法第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”将这一制度贯彻实施好，对于保障犯罪嫌疑人、被告人权利，让罪犯深刻认识自己的罪行，促使其及时回归社会，推进社会管理创新，均具有重要意义。
在刑事实体法上，一般性的认罪、悔罪历来都只是司法过程中可以考虑的酌定从宽情节，坦白从宽的幅度极其有限，刑法第36条并未规定赔偿损失就应从宽，现行刑法仅就贪污贿赂罪中的认罪、悔罪、积极退赃作出了从宽处罚的规定。因此，为了与认罪认罚从宽制度改革相匹配，刑法上需要作出配套规定。否则，实务上就可能在认罪认罚的背景下冲击量刑底线。在被追诉人认罪认罚的案件中，由于刑法分则中某些犯罪被配置了较高的法定刑，同时我国刑法关于犯罪的规定兼具定性和定量的特点，有的财产犯罪、经济犯罪乃至职务犯罪的数额一旦达到一定标准，最低刑就是3年或者5年以上，被告人如果没有法定的自首、立功情节，而总则中又缺乏关于一般性的认罪认罚从宽量刑的明确规定，适用缓刑或者免予刑事处罚就没有可能性。司法上对这类量刑时“下不了手”的难办案件，就可能想尽办法绕开重刑，进而可能与罪刑相适应原则相抵触。
2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议在北京人民大会堂闭幕。会议经表决，通过了关于修改刑事诉讼法的决定。摄影/中新社记者 盛佳鹏
认罪认罚影响预防刑，对此刑法上应有所体现
由于认罪认罚必须是被告人承认自己所犯的罪行，认罪认罚的目的是期望得以从宽处罚，因此，认罪认罚之后，被告人对于自己的行为会不会被定罪基本已不关心，量刑如何更轻缓才是其最为在意的。
现代量刑理念认为，责任刑是上限，预防刑仅起调节作用。影响责任刑的情节包括违法事实和（个人）责任事实。其中，违法事实主要是犯罪的客观事实，包括危害结果、行为形态的恶劣性（凶器事先准备／凶器种类等）、对被害人攻击的具体样态（例如杀人手段是否残忍、是否多次实施、是作为还是不作为），以及犯罪的计划性等。此外，与犯罪接近的客观事实也是影响责任刑的犯罪客观事实，包括行为人与被害人的关系、纠纷发生的原因及经过、共犯关系、行为人的犯罪参与程度等。影响责任刑的（个人）责任事实则包括与定罪无关的被告人年龄、精神状况、故意的形态（例如对间接故意犯罪一般判得比直接故意犯罪刑罚轻）、违法性认识可能性，以及期待可能性的高低等。影响预防刑的情节则包括：一方面，犯罪前的犯罪嫌疑人、被告人属性，如有无前科，是否属于累犯、再犯，犯罪嫌疑人、被告人的性格（是否具有常习性），一贯表现良好与否；另一方面，犯罪后行为人的态度，如自首、立功，以及是否认罪认罚，被告人的家庭及社会能否接纳其回归，被害人一方的原谅等。
换言之，对被告人进行量刑，其行为的客观危害与行为人的主观罪责两部分决定了责任刑。责任刑仅与被告人此次犯罪行为有关联，且是整个刑罚的上限。但在实践中，这种“责任刑是上限”的观念并没有被确立。而被告人个人的某些特点，过去的某些经历，是否属于累犯，是否自首、立功，这类因素决定了预防刑的轻重，例如有些行为人受教育状况良好，且系初犯，人身危险性小，此次又是偶然犯罪，虽然犯罪的客观危害较大、责任刑并不轻，但是，预防刑不能判得太重。因此，责任刑是上限，预防刑成为调节责任刑的因素，而且此种调节只能在责任刑所确定的基础上往下调整。也许有人会认为，在一个案件中如果被告人犯了严重罪行且系累犯，那么在预防刑层面便没有下调余地。但是，即便针对这种罪犯，只要其具备自首或坦白情节，有悔罪态度，愿意接受处罚，这一认罪认罚的“罪后”情节也是在裁量预防刑时需要考虑的。
基于上述考虑，笔者认为有必要对刑法第61条进行修改。刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一条文基本是对责任刑相关内容的描述，而且主要侧重于规定影响责任刑的犯罪事实、性质以及对社会的危害等客观违法事实，而对影响预防刑的内容缺乏明确规定。为此，建议增设有关量刑时需要考虑被追诉人认罪认罚相关情况的内容，从而将其修改为：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪分子的认罪认罚情况，依照本法的有关规定判处。”
刑法要充分展示出认罪认罚从宽制度的层次性特征
在现行刑法的总则中，仅有关于“认罪从宽”，即自首、坦白从宽处罚的规定。但按照刑事诉讼法第15条的要求，这一规定还有进一步体系化的余地：（1）确实自首、坦白属于“认罪从宽”的情形，但在并未自首、坦白的场合，也应该承认还有被追诉人“认罪”的情形存在，刑法立法上应当对此作出规定。（2）刑事诉讼法所规定的认罪认罚从宽是“认罪+认罚=从宽”，但刑法总则中缺乏对“认罪+认罚”从宽的对应规定。（3）自首、坦白是被告人主动认罪，给予相当程度的从宽是理所当然的。但是，在此基础上被告人又认罚的，应当给予比目前的自首、坦白规定更大幅度的从宽优待。
为此，需要以从宽类型为标准，着眼于量刑从宽制度的体系性设计，从而推动量刑改革的深化发展。（1）自首、坦白属于主动认罪的范畴，如果被告人再认罚的，其处罚标准是什么，需要明确。（2）事实上，刑事诉讼法第15条对被追诉人的“认罪”规定了“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行”以及“承认指控的犯罪事实”这两种情形，前者包括自首、坦白，后者则是指被追诉人并非主动认罪，而是在证据面前或者经办案人员教育之后（虽然出于自愿，但相对消极地）“承认指控的犯罪事实”。因此，对相对消极认罪后接受处罚的，也应该予以从宽处罚，但其幅度要小于主动认罪并接受处罚的情形。（3）认罪认罚中的“接受处罚”，不是狭义的概念，其除了包括有关行政机关、司法机关的处罚之外，还包括向被害人的退赃、退赔等。通过主动、自愿的退赃、退赔来使被破坏的社会关系得到一定修复的，也属于接受处罚，如果存在被追诉人认罪的前提，就应该予以从宽处罚。（4）认罪认罚的从宽不能搞“一刀切”。对认罪认罚如何从宽要防止两种倾向：一方面，过分强调以从宽为导向，以致对犯罪造成的损害关注度不足，使得量刑畸轻、放纵犯罪；另一方面，给予被追诉人的量刑优惠过于谨慎，致使从宽的吸引力不足，进而影响制度的实践效果。为保证刑罚效果，又能够给被告人一个很好的预期，实体法中还应当考虑区别化处理，应当设置不同情形的法定从宽处理情节，留有余地，确保被追诉人对此形成合理而稳定的预期。
刑法如何实现自首、立功与认罪认罚从宽处罚制度的协调
要体系性地建构量刑中的从宽处罚阶梯，确保认罪认罚从宽制度落地，在刑法立法上就应该考虑以下几点。
一是对自首、坦白从宽的现行规定进行检视，为认罪认罚量刑的从宽设计“腾出一定空间”。应当承认，刑法第67条第1款关于自首的规定中，一概使用“可以型”从宽处罚规定并不合适。例如，对于犯罪情节较轻且自首的犯罪分子，其实完全可以规定“应当免除处罚”。因为对于犯罪嫌疑人、被告人自首、其犯罪情节又较轻的情形，犯罪对于社会的危害极其有限，犯罪嫌疑人、被告人没有再犯可能性，免除处罚完全能够实现刑罚的一般预防功能，建立其与免除处罚的强制对应关系毫无问题，被告人也才能在这种法定裁量情节和“必减主义”的对应关系中感受到国家对其的宽宥。此外，刑法第67条第3款规定，因犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。其实，对这种情形一概不能免除处罚未必符合个案的具体情况，将其修改为“可以减轻处罚或者免除处罚”更符合宽严相济刑事政策的要求。
二是规定认罪认罚从宽制度后，预防刑对量刑的影响成倍放大，但放大到何种程度，需要在立法上认真斟酌。如果将认罪认罚从宽制度定位于程序上有一些特殊考虑，实体上要给被告人以优待，但量刑的优待程度如果仍像原来一样——对自首可以从轻处罚，对坦白也是可以从轻处罚，对认罪认罚也是可以从轻处罚，那么到了实务操作中，立法规定大多被进一步“缩水”为即便被告人自首、坦白，也不予从轻处罚，这就是有问题的。所以，在认罪认罚从宽制度实施后，量刑应当在较大幅度内从宽，且从宽幅度应大于现在自首、立功的从宽幅度，至少在大量案件中，减轻处罚的适用不应成为障碍。
三是与被告人犯罪后态度有关的情节对量刑的影响应当形成梯次。对此，大致可以按照以下次序确定：（1）单纯自首处罚尽可能轻；对于“自首型认罪”且认罚的，处罚比单纯自首更轻。（2）单纯坦白比自首处罚略重；对于“坦白型认罪”且认罚的，处罚比单纯坦白要轻很多，甚至可以比单纯自首略轻一些。（3）并无自首、坦白情节，但相对被动地承认被指控的犯罪事实且认罚的，在从宽处罚方面，可以从轻或者减轻处罚。
为此，建议规定：（1）对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，愿意接受处罚的，可以减轻或免除处罚。对于犯罪情节较轻且自首的犯罪分子，应当免除处罚。（2）犯罪嫌疑人坦白自己罪行的，可以从轻处罚。其中，愿意接受处罚的，或者因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻或免除处罚。在前述两种情形中，对“认罪+认罚”都可以免除处罚，但这并不存在“宽大无边”的问题。与此可以类比的是《法国刑法典》第132-59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予赔偿，由犯罪造成的危害已告停止，可予免除刑罚。”另外，如果对于“认罪+认罚”的任何情形都不设置免除处罚的规定，就没有与程序法的规定保持协调。刑事诉讼法第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议的意见，并记录在案。（3）犯罪嫌疑人、被告人虽未自首、坦白，但在证据面前或经教育后承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从轻或减轻处罚。
在这里有必要进一步展开的是，有的人可能认为，对于无自首、坦白情节，但被动承认指控的犯罪事实且认罚的，在从宽处罚方面，给予被告人从轻处罚即可，减轻处罚可能并不合适。但是，由于我国刑法对大量犯罪的成立要求造成具体损害或者有数量、数额的明确要求，如果对并无自首、立功的认罪认罚情形仅从轻处罚，对被告人的从宽幅度极其有限，就无法实现认罪认罚从宽制度的立法主旨。对此，试举一例说明：对于诈骗罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年）第1条的规定，诈骗公私财物价值50万元以上的应当认定为“数额特别巨大”，应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这是一个刚性规定。假如被告人甲诈骗他人财物价值60万元，案发后赃款如数退还给被害人，还取得了被害人谅解，但被告人没有自首、坦白情节，仅在侦查机关所取得的证据确实充分之后“承认指控的犯罪事实”，按照现行刑法的规定被告人并无其他可以减轻处罚的法定情节。如果在关于认罪认罚从宽的实体法中，仅规定对这种情形的认罪认罚“可以从轻处罚”，对被告人的宽宥程度就过于有限，对其至少还应当判处10年以上有期徒刑，这样认罪认罚从宽的“制度优势”就完全体现不出来。因为即使被告人完全不退还任何财物给被害人，实务中对其量刑也不过就是10年有期徒刑，诈骗财物50万元是这一量刑区间的“门槛”，被告人的行为刚好满足某个量刑区间要求的，其拒不认罪，甚至连一分钱的赃物都不退还，对其处罚也重不了多少。这样，认罪认罚的被告人与那些顽抗到底、拒不退赃的人相比所应享受到的实体优待就无法真正显现出来，认罪且退赃的人可能会产生“吃亏”的感觉，甚至会认为自己被办案人员“蒙骗”。因此，对于认罚，但认罪行为不符合自首、坦白条件的，在从宽程度上也要规定“可以从轻或者减轻处罚”，以给司法上适用认罪认罚从宽留有空间，同时让被告人都能够真切感受到认罪认罚从宽制度的优待。
（本文作者为全国人大宪法和法律委员会副主任委员）
