案例一：甲乙二人因为琐事发生口角进而相互斗殴,警察到现场后将甲乙二人带到派出所,并进行了相关处理,乙离开了派出所。甲在离开时认为警察处理不公平,朝警察小腿上踢了一脚后就逃但被警察抓回来。

张明楷:甲构成妨害公务罪吗?

学生:实践中有将类似行为认定为妨害公务罪的。

张明楷:为什么会定罪呢?

学生:因为行为人袭警。

张明楷:中国的妨害公务罪不能用袭警二字来归纳吧,而且,中国的妨害公务罪也不同于日本、韩国等国的妨害公务罪。

学生:区别在什么地方?

张明楷:例如,《日本刑法》第95条规定:“当公务员执行职务时,对其实施暴力或者胁迫的,处3年以下惩罚、监禁或者50万元以下罚金。”日本刑法理论没有争议地认为,妨害公务罪的保护法益是公务,或者说是公务员职务行为的顺利实施,而不是公务员的身体。但是,从法条的规定来说,日本的妨害公务罪是抽象的危险犯,而不是具体的危险犯,更不是实害犯。因此,只要公务员在执行职务时,行为人双对之实施暴力或者胁迫的,就成立妨害公务罪,并不需要具体判断公务是否具有被妨害的危险。但是,我国刑法规定的妨害公务罪与日本刑法规定的不同。你们再看看法条。

学生:《刑法》第277条第1款规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

张明楷:日本的妨害公务罪的重点在于行为人对正在执行职务的公务员实施暴力或者胁迫行为,而且对“正在执行职务”解释得比较宽。我们国家的妨害公务罪的重点在于“以暴力、威胁方法阻碍公务”。所以,我国的妨害公务罪至少是具体的危险犯甚至有可能是实害犯。当然,如果将我国的妨害公务罪解释为实害犯,就明显缩小了处罚范围,不利于保护公务。但是从法条的字面含义来说,解释为实害犯也不是没有可能的。不管怎么说,有一点可以肯定的是,我国的妨害公务罪不是抽象的危险犯。

学生:所以,要具体判断行为人的暴力、胁迫是不是有导致公务难以履行的具体危险。

张明楷:对。我们需要对案件进行具体判断,只有当行为人的暴力、威胁行为足以阻碍国家机关工作人员执行职务时,才有可能认定为妨害公务罪。因此,如果行为并不明显阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,就不应认定为犯罪。

学生:你刚才说的案件就不能认定为妨害公务罪了。

张明楷:是的。事实上,警察当时的公务已经履行完毕,不可能阻碍警察执行公务了。即使警察立即要处理其他事项,但由于甲只是踢了警察一脚,没有造成任何伤害,根本不影响警察处理其他事项。

学生:这个案件在日本会认定为妨害公务罪吗?

张明楷:我觉得完全可能。例如,日本有这样的判例:警察要强行解散未经许可的游行队伍时,行为人向警察投掷石块,就投掷了一次,而且没有投中。日本最高裁判所认为,即使行为人只有一次性的瞬间行为,也成立妨害公务罪。

学生:这个案件是在警察执行职务的过程中。

张明楷:是的。但是,日本刑法理论与判例对“当公务员执行职务时”解释得比较宽。例如,两个职务行为前后连接时,会认定二者之间具有一体性,属于执行职务时。再如,与职务行为紧密相连的准备行为,为执行职务而处于待命状态的,都属于执行职务时。

案例二：甲去某洗浴中心做按摩,正在接受按摩时,警察接到卖淫嫖娼的举报撞进房间。甲并没有嫖娼,但是警察要甲出示身份证件。甲没有带身份证,就对警察说:“我的办公室就在边上,要不你们同我一起去我的办公室查对身份证。”警察不同意,就让报身份证号,甲报的身份证号有误,警察就更加怀疑甲有嫖娼行为,但甲确实没有嫖娼。这个时候甲就想跑掉,警察不让甲逃跑,甲就踢了警察两脚。

学生:甲跑掉了吗?

张明楷:没有跑掉,立即被采取了强制措施。

学生:甲确实是在警察执行公务时对警察使用了暴力。

张明楷:应该认定为妨害公务罪吗?

学生:肯定会认定。

张明楷:是你们自己认为要认定为妨害公务罪,还是说司法机关肯定会认定为妨害公务罪?

学生:司法机关肯定会认定为妨害公务罪。

张明楷:如果是在日本或者旧中国,也是肯定会认定为妨害公务罪的。

学生:甲明显是在警察执行公务时以暴力袭击警察,应该认定为妨害公务罪吧。

学生:《刑法修正案(九)》在《刑法》第277条后增加了第4款:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第款的规定从重处罚。”甲完全符合这一规定。

张明楷:那么,问题来了。我们以前讨论过,说我国的妨害公务罪是具体危险犯,而不是抽象危险犯。《刑法》第277条第1款规定的妨害公务罪中,手段行为是暴力、威胁,目的行为是阻碍公务,当然,二者完全可能一体化。但我要说的意思是,妨害公务罪的行为不是单纯的暴力、威胁,而是以暴力、威胁方法阻碍公务。可是,第277条第4款的表述与第1款的表述明显不同。

第4款规定的袭警给人的感觉是抽象的危险犯。如果说是抽象的危险犯的话,第4款的规定就不是一个单纯关于法定量刑情节的规定,而是对以警察为对象的妨害公务罪的构成要件有所修改。就是说,第4款实际上是减少了构成要件的要求,并且还要从重处罚。

学生:这样会不会有问题?

张明楷:从字面上确实可以这样解释的。就是说,当行为对象是其他国家机关工作人员时,妨害公务罪是具体危险犯;而当行为对象是警察时,妨害公务罪是抽象的危险犯,而且还要从重处罚。

学生:仅从字面解释确实可能是这样。

张明楷:但是,这样的解释是否具有实质的合理性呢？

学生:不好说。

张明楷:我认为缺乏实质的合理性。警察虽然处理的事务多些,但这并不意味着警察的事务比其他国家机关的事务更重大。不仅如此,其他国家机关工作人员的强制力量远远不如警察,警察都是经过特殊训练的。所以,用具体危险犯保护其他国家机关工作人员的公务,用抽象危险犯来保护警察的公务,明显不合适。因此,在我看来,虽然《刑法》第277条第4款规定的好像是抽象的危险犯,但还是应当将第1款作为基本规定来理解第4款。就是说,第4款并没有修改构成要件,只是单纯地规定了从重处罚情节。因此,只有当行为人的暴力、威胁行为足以阻碍警察的公务时,才能认定为妨害公务罪。

学生:如果这样来说的话,甲的行为也未必足以阻碍警察执行公务。

张明楷:这只是一个方面的问题。另一方面要讨论的是,对于被强制执行的人员来说,还有一个期待可能性的问题。一般人都不愿意去公安局及其派出所接受处理,谁都向往自由,所以,对于依法执行公务的对方(即被执行者,如被逮捕者)实施的一般暴力、威胁行为,因为没有期待可能性,不要认定为妨害公务罪。当然,更不能将依法执行公务的对方所实施的摆脱、挣脱行为认定为妨害公务罪。

学生:本案中的甲可能就是不想被带到派出所。

张明楷:是这样的。在我看来,警察确实没有必要期待一般公民对他们的职务行为都服服帖帖,不希望被警察带走是人之常情。所以,在妨害公务罪的认定方面,要考虑期待可能性的问题。当然,这只是针对被执行人而言,如果是第三者对警察实施暴力、威胁,则不可能以缺乏期待可能性为由不以犯罪论处。

原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P792-798。

转自：刑侦案审