作者：辛本华律师

一、引子

2018年4月28日，深圳市中级人民法院网站发布了一则“最高人民法院核准判处鹦鹉案被告人王鹏有期徒刑二年”的信息，这意味着 “深圳鹦鹉案”从法律程序方面划上了句号，王鹏即将走出看守所，重获自由。程序虽然结束，但争议不会终止。一波未平，一波又起。2018年5月3日“深圳鹦鹉案”的二审主审法官涂俊峰在《人民法院报》公开发表文章，为“深圳鹦鹉案”二审判决公开辩护①，这就不得不引起本人的注意，因为《人民法院报》向来是最高人民法院的喉舌，虽然不是说它可以完全代表最高人民法院的立场，但是对于普通大众来说，这种潜在的影响力一直存在。因此尽管本案从法律程序上已经结束，但是本人作为一名执业多年的专业刑事律师，不能容忍有关司法人员公开糊弄、忽悠社会公众，即便最高人民法院相关刑事复核裁定为其背书，并非不能予以评述。之所以撰写本文，就是相信真理越辩越明，即使是最高人民法院可以垄断终审权，但也决不可能垄断真理。

本案最关键的核心问题就是“驯养繁殖”的动物是“野生”动物吗？按说这也本身就是个基本常识问题，而并不是一个疑难杂症。但是，三级法院在这个问题上机械地套用最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，均作出了王鹏有罪的认定。本文首先要对这个问题予以剖析。

二、驯养繁殖＝野生？

我国三大诉讼法均明确规定了“以事实为根据、以法律为准绳”的基本法律原则②。既然要摆事实讲道理，当然应当先从法条出发。

1997年《刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这个法条从1997年通过至今没有进行过任何修改。

2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”说实话，即使是象我这样学了二十多年法律的人，如果没有一个具体的规定，我也不知道哪些动物属于“珍贵、濒危”野生动物，如果没有一个明确、具体的执行标准的话，关于是否“珍贵、濒危”可能见仁见智，导致法律的实施缺乏明确的预期，不利于保护公民的行动自由。

但是，对于“野生”二字的基本含义，全中国人都知道是“在野外生长”的意思，基本不受人类活动的影响，把人工“驯养繁殖”的动物看作“野生”动物，确实与大众认知相去甚远。对于一个众所周知的概念，不需要解释，更不能作出违背常识的解释。在这一点上，本人完全同意徐昕教授的观点“野生就是野生，家养就是家养，两者区别，直接明确”。

涂俊峰法官认为：“最高人民法院的司法解释是人民法院审理案件过程中应当适用的办案规范，本案应当适用最高人民法院制定的野生动物案件司法解释。”当然最高人民法院有司法解释权，那司法解释权的边界有没有边界呢？它的边界在哪里呢？如果最高人民法院今天能把“驯养繁殖”的动物解释为“野生”动物，那么明天能不能把“妇女”解释为包括“男人”？

通常我们都把司法解释称为“副法体系”，就是说它必须依附于被解释的法律，是不是最高人民法院有权解释就可以随意解释呢？答案当然是否定的。《中华人民共和国立法法》第一百零四条第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”即使是最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》早于《中华人民共和国立法法》的相关规定。那么，《中华人民共和国刑法》第三条也明文规定了“罪刑法定”原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则主要是限制司法机关的，无论是制定司法解释还是具体办案。除非全国人大常委会修改该条法律，取消“野生”二字，否则最高人民法院还是无权把“野生”解释为“家养”或者全国人大常委会进行立法解释把“野生”的范围扩大为包括“家养”。

总之，司法解释和法律的关系，用一个比较形象的比喻，就是装修和房屋的关系，法律就是房屋，司法解释只能是装修，可以美化房屋，但决不允许拆了重来。

三、历史的考察

2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之所以对“珍贵、濒危的野生动物”作出解释，是有其历史原因的。

根据起草《解释》的最高人民法院法官的解读，由于“1988年11月全国人大常委会通过了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），1997年《刑法》修订时将该《补充规定》内容纳入第三百四十一条第一款，但无论是《补充规定》还是修订后的《刑法》，都没有明确国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的定义和具体范围③，其他现行法律、法规对此也没有进行规定，导致司法实践中对珍贵、濒危野生动物的理解认识不统一”，最高人民法院才作出了第一条的列举式定义。应当说这只是权宜之计，本质上超出了司法解释的权限。

但是，如前所述，如果没有标准只是对“珍贵、濒危”野生动物的范围认识不一，从来没有人对野生还是家养分不清楚。如果说对“珍贵、濒危”野生动物的种类作出规定，具有合理性。对于泾渭分明的“野生”作出不同的解释，有何依据呢？

而在“深圳鹦鹉案”的诉讼过程中，2016年新修订的《中华人民共和国野生动物保护法》已经开始施行。该法第二条第二款已经明确规定了“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”当然应当注意到，《中华人民共和国野生动物保护法》保护的范围要大于《刑法》第三百四十一条第一款的范围，但是仍然没有把野生扩大到家养的表示。

如果说，鉴于以前没有法律明确规定尚可理解的话，那么在《中华人民共和国野生动物保护法》已经作出明确规定的情况下，深圳市两级法院和最高人民法院仍一直抱着过时、作废的规定不放，有何道理？

当然涂俊峰法官认为最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“没有随意扩大珍贵、濒危野生动物的概念，不是违反罪刑法定的扩大（类推）解释”，过分美化了司法解释，认为不是“随意扩大”，言外之意还是扩大了，只不过是扩大是合理的。通常认为，扩大（扩张）解释是指没有超出可能的文义范围的一种解释，比如，把财产扩张解释为包括“财产性利益”。但是如果超出了“可能的文义范围”，就不再是扩张解释，而是违反“罪刑法定主义”的类推了。到底“家养”还在不在“野生”的可能的文义范围内，相信公众自会判断，不再继续浪费口水争执了。

当然，涂俊峰法官还认为“如果一定要认真审查司法解释是否对刑法条文进行了超越解释，或者是‘不当的扩大解释’，那就应当参照理论共识。”其实这里的“不当的扩大解释”就是前面笔者提到的“类推”，只是涂法官不好意思明说而已。即便如此，笔者也是不同意的。所谓的学术界，尤其是动物专家毕竟是少数，不能为了将就少数专家的态度，就可以随意超出可能的文义范围去类推解释，罪刑法定不是为了少数人制定的，必须照顾到大多数社会公众，以解释之名行修法之实都是必须坚决反对的。如果换位思考，由其他专业人士作出一个与动物专家通常理解不一致的解释，因此让动物专家入罪，他肯定也是不答应的。

四、基于保护目的的考查

有人提出野生动物通过人工繁育反而增加了数量，从而使物种得到保护。但是涂法官认为：“有人提出野生动物通过人工繁育反而增加了数量，从而使物种得到保护。该论断没有科学依据，也有违科学原理。”理由主要有两方面：

“一方面，人工繁育野生动物须经评估与许可。只有人工繁育技术成熟稳定的物种才可能实现不依赖于野外种群的规模化、生产性养殖。而如果没有成熟稳定的技术，或无法实现生产性养殖，对养殖的物种可能会造成相反的效果，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，养殖者不得不从野外持续性获得种源，对资源造成直接破坏。我国采用驯养繁殖许可证制度和商业化养殖物种目录制度。政府主管部门负责评估养殖者的技术条件、人工繁育的成功率等，当所需条件满足后，核发驯养繁殖许可证。凡是未取得驯养繁殖许可证的单位无权繁育野生动物。凡是未列入允许商业化养殖物种名单的物种，均不得开展商业化养殖。本案中，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉的人工繁育是否成功未经科学评估，也未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》（林护发[2003]99号）以及《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》（国家林业局公告2017年第13号）。”当然这里面的“而如果没有成熟稳定的技术，或无法实现生产性养殖，对养殖的物种可能会造成相反的效果，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，养殖者不得不从野外持续性获得种源，对资源造成直接破坏”这种情况对于本案来说并不存在。即使从上述规定来看，没有遵守相关程序也仅仅是行政违法而已。行政违法就一定要用刑罚来打击吗？

“另一方面，非法繁殖外来物种应予禁止。世界各国签署濒危野生动植物种国际贸易公约，是为了通过物种分级与许可证的方式，联合控制濒危物种的国际贸易，打击针对野生动物的犯罪，并保证野生物种市场的永续利用性。我国国内法（主要包括野生动物保护法、濒危野生动植物进出口管理条例等）中专门规范管理域外物种的进出口活动的规定，公约附录Ⅰ、Ⅱ的物种分别等同于一级和二级国家重点保护野生动物。本案中所涉及的绿颊锥尾鹦鹉就是公约附录Ⅱ物种，我国有责任对其进行保护，并将其纳入国内野生动物保护法规体系当中。非法引种不仅会破坏原产地的野生资源，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。不科学、不规范的养殖也会严重影响动物福利。这样的人工繁育不仅不具有保护意义，而且还有明显的破坏性，所以国内立法予以禁止。”国家法律也确实禁止了，但是《野生动物保护法》第五十四条明确规定了相应责任，即“违反本法第三十七条第二款规定，将从境外引进的野生动物放归野外环境的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门责令限期捕回，处一万元以上五万元以下的罚款；逾期不捕回的，由有关野生动物保护主管部门代为捕回或者采取降低影响的措施，所需费用由被责令限期捕回者承担。”也只是行政违法而已。

相反，笔者认为本案没有违反《刑法》第三百四十一条第一款的规范意旨，诚然，非法猎捕、杀害行为确实是造成珍贵、濒危野生动物消灭的重要原因，因此，一般来说与法律的规范意旨相违背。但是对于“收购、运输、出售” 珍贵、濒危野生动物的行为应当具体情况具体对待，不可一概而论。比如《中华人民共和国野生动物保护法》第三十条第二款规定：“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”从该规定来看，对于不以食用为目的的购买国家重点保护的野生动物及其制品国家是不予禁止的，由于买卖是对向行为，因此，相应的出卖也不应在法律禁止之列。对于《刑法》第三百四十一条第一款的解释还应作出与本条相协调的限缩解释，这才是真正探求法律真意而不是拘泥于文字。对于出于观赏或者爱好而购买或者出售的，确实没有刑事处罚的必要。因此，张明楷教授明确主张“认定本罪时，需要特别注意行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源，而不能形式化地认定本罪。”④笔者认为，此言极是。

另外，按照《濒危野生动植物种国际贸易公约》第七条第四款规定：“附录一所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，或附录一所列的某一植物物种的标本，系为了商业目的，而由人工培植的，均应视为附录二内所列的物种标本。”如果说这一条能够为“野生”扩大至包括“家养”，那么家养的一级保护动物视为二级保护动物，照此推理，家养的二级保护动物应该视为三级保护动物，也超出了《刑法》第三百四十一条第一款保护的范围。但是应当注意到，该公约只规范买卖的，尤其是对于为了商业目的而由人工饲养繁殖的动物（无论是附录一还是附录二），与我国《刑法》第三百四十一条第一款的表述表面上并不一致，相反与我国《野生动物保护法》第三十条第二款并不矛盾。因此，解释《刑法》第三百四十一条第一款参照公约解释反而违背公约的意旨。

五、关于违法性认识

刑罚的主要目的是预防而不单纯是惩罚。因此，法律对于明知故犯的犯罪行为要旗帜鲜明地予以打击，对于不知误犯的则应区别对待。对于非法出售珍贵、濒危野生动物罪来说，属于法定犯，有别于自然犯，因此，违法性认识确实是一个问题。对于普通公众来说，与林业部门、动物专家相比，确实缺乏相应的违法性认识，除非控方有证据能排除这种可能性。毕竟，鹦鹉与大熊猫、东北虎、金丝猴等大众耳熟能详的国家重点保护动物差别较大，认知度很高。对于爱鸟爱好者来说，养只鹦鹉或者画眉都是相当普通的事情，把大众通常的爱好予以追究刑事责任，必须慎重再慎重，而不是实行客观归罪。

六、结    语

法官、检察官、律师作为专业人士，在公众事件中有义务摆事实、讲道理，把问题讲清楚，而不能故作高深状，顾左右而言它，从而回避公众的质疑。必须相信“法律是公意的体现”，必须相信在大多数情况下与案件无利害关系的社会公众的普遍认同的合理性，必须相信国法不外乎天理和人情，必须相信没有错误的法律只有错误的解释，必须相信公平正义体现在具体的案件中而不是空洞的宣传与说教。愿“深圳鹦鹉案”不再发生！愿司法机关都是讲理的！

遗憾的是我们的涂法官并不缺少知识，只是太缺少常识！

注：

①参见涂俊峰、李磊：《如何认定出售人工驯养繁殖的野生动物的行为》，载《人民法院报》2018年5月3日第7版。

②参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第7条、《中华人民共和国行政诉讼法》第5条。

③1992年公布的《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二条对陆地野生动物有明确的规定。上述规定为2016年修订的《中华人民共和国野生动物保护法》第2条第2款所吸收，一直以来并不存在界限不明的问题。

④参见张明楷著：《刑法学（第五版）（下）》，法律出版社2016年版，第1134页。