作者：陈少挺

2016年5月，被告人王鹏因售卖6只家养鹦鹉（其中2只为小太阳鹦鹉，属濒危野生动物）被刑事拘留。随后，公安机关在其宿舍查获该种鹦鹉35只，和尚鹦鹉9只，非洲鹦鹉1只，共计45只。 此事件掀起舆论的轩然大波，深圳市宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪对王鹏判处五年重刑。近日，笔者恰巧代理了一起类似的案件，简要案情如下：犯罪嫌疑人李某某于2016年在广州花鸟市场购买了一只乌龟（后经鉴定为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的国家二级保护动物缅甸星龟，李某某对此并不知情），饲养一年多后因失去兴致将乌龟在网上出售给他人。后公安机关以其涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪将其刑事拘留。

笔者代理本案后，通过会见李某某及询问李某某家属，了解了李某某的教育背景、职业经历、买卖乌龟经过及其对买卖乌龟行为的主观认知等情况。在该案进入审查逮捕阶段后，笔者向检察机关提出以下主要辩护意见：根据现有证据，李某某受教育程度较低，亦非职业养龟户，也无从其他渠道获知乌龟的种类属性，客观上不具有识别涉案乌龟为珍贵、濒危野生动物的可能性，主观上不知道其出售的乌龟为珍贵、濒危野生动物，其误将缅甸星龟当作寻常普通乌龟贩卖属于事实认识错误，可以阻却犯罪的成立。检察机关最终采纳了笔者的辩护意见，认为李某某不具有非法出售珍贵、濒危野生动物的主观犯罪故意，因而不构成犯罪。检察机关最终以案件事实不清、证据不足为由对李某某不予批准逮捕。

本案令人唏嘘，李某某最终虽幸运挣脱牢笼，但因为自己的无心之举还是白白蒙受了十几天的牢狱之灾。不少人可能会觉得我国的刑事犯罪雷区太多，仿佛一个不小心就会踩中地雷，危及自身自由与生命。事实上，本案并非个例。近年来，一些令普通老百姓大跌眼镜的刑事案件时常见诸报端，如上述深圳男子王鹏贩卖鹦鹉案，还有河南大学生闫啸天掏鸟窝案、天津老太赵春华非法持枪案、河南农民秦运换非法采伐蕙兰案，不一而足。上述案件，一审法院不仅认定其各人行为构成犯罪，且施于重刑，由此引发舆论对司法裁判尺度和司法公信力的严重质疑。这些案件基本都涉及到刑法学的两个专业术语——法律认识错误（亦称违法性认识错误）与事实认识错误。

笔者之所以在辩护意见书中强调李某某误认其所售乌龟为一般动物系事实认识错误而非法律认识错误之观点，是因为笔者研究本案时在网上检索到一个类似的新闻案例，案情大致如下：2013年上海杨浦一男子王某因购买国家二级保护动物豹纹陆龟和印度星龟各1只被公安机关抓获。王某辩称，自己不知道购买了保护动物，纯粹是出于对小动物的喜爱才买来饲养的。但公诉人指出，非法收购珍贵、濒危野生动物罪并不需要被告人有违法性认识才构成犯罪。杨浦法院审理后认为，王某的行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。该案例为新闻案例，笔者并未在中国裁判文书网等权威网站搜索到相应判例，媒体报道对司法机关的观点是否有曲解或删动不得而知。倘若此媒体报道属实，笔者认为，本案的公诉人有混淆法律认识错误和事实认识错误概念之嫌。

在刑法理论中，法律认识错误是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的刑事处罚的不正确理解，对自己行为的法律意义和法律评价的错误认识。法律认识错误包括假想的犯罪、假想的不犯罪及行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解三种类型。在刑事案件中，“我不知道这是犯罪”是犯罪嫌疑人、被告人的常见辩解理由，属于上述“假想的不犯罪”情形。对于“假想的不犯罪”的情况，目前我国刑法学术界及司法实务界的主流观点认为：在作为犯罪成立主观要件的犯意中，不要求行为人认识到自己行为的违法性，原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止犯罪份子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。如英国法律学者布莱克斯顿所说：“具有辨认能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律，因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。”

事实认识错误则是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解，包括对客体认识错误、对象认识错误、行为实际性质认识错误、工具认识错误以及因果关系认识错误五大类型。事实认识错误可进一步区分为对犯罪构成要件的认识错误及对犯罪构成要件以外的事实情况的认识错误，如果属于前者，就会影响行为人的刑事责任，如果属于后者，则不影响行为人的刑事责任。

下面笔者以李某某案件为例，进一步说明法律认识错误与事实认识错误之区别。李某某受限于自身的教育程度、职业经历而不能识别出售的乌龟为受国家保护的缅甸星龟，主观上认为其出售的乌龟只是一只普通寻常的乌龟，这就是对于客观事实的一种认识错误，具体而言，是将非法出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象—野生动物缅甸星龟错误地认识为非犯罪对象—普通寻常乌龟，此种情形下，其行为因缺乏侵犯刑法保护法益主观故意这一犯罪构成要件而无法构成犯罪。倘若李某某是野生动物专业人士，知道其贩卖的乌龟是受国家保护的缅甸星龟，但主观上认为贩卖该龟仅构成行政违法或者仅贩卖一只不构成刑事犯罪，该种认识错误便属于法律认识错误，是其对自己行为的法律意义和法律评价的错误认识，此种情形下李某某依旧构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，不得以不知法律规定为由推卸刑事责任。笔者再以破坏军婚罪为例。很多普通群众会认为与军嫂通奸同居跟与一般妇女通奸同居无异，属于道德问题而不构成刑事犯罪，这种认识即属于法律认识错误，事实上该种行为已然构成破坏军婚罪，依法应追究刑事责任，不知法者并不免责。然而，如果通奸一方连对方的军嫂身份都不知晓，误认对方为一般妇女而与之同居，该种认识便属于事实认识错误，行为人因缺乏破坏军婚的犯罪故意构成要素而不构成破坏军婚罪，此种情形下适用“不知者不罪”的原则。

“刑不可知，则威不可测”早已成为千古历史，在法治时代，法律一制定出来就公诸天下，广而告之，任何一个有正常认知能力的公民都应当学法、懂法、守法，唯有此，方能在看似险象丛生的雷区自如行走而无生命、自由之虞。