来源：《刑事审判参考》第1218号指导案例

撰稿：郑娟（湖北省高院）李济森（武汉市中院）

审编：陆建红（最高人民法院）

【基本案情】

2013年至2015年，被告人杨涛在担任湖北省武汉统建城市开发有限公司东方雅园项目售楼部销售经理期间，为骗取他人财物，明知公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，对到项目部咨询的杨小莉等9人虚构了商铺即将对外销售的事实，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，其还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取共计1011万用于赌博等挥霍。

被告人杨涛，因涉嫌职务侵占罪被逮捕，后湖北省武汉市人民检察院以被告人杨涛犯诈骗罪提起公诉，武汉市中级人民法院以诈骗罪判处杨涛有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。

杨涛提出上诉，辩称其以公司名义和被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理，其侵占的是单位财产，应以职务侵占罪对其追究刑事责任，量刑过重。

湖北省高级人民审理认为，杨涛构成诈骗罪，数额特别巨大，裁定驳回上诉，维持原判。

【实务问题】

行为人利用单位职务便利，通过表见代理骗取他人财物的行为，定诈骗罪还是职务侵占罪？

【裁判理由】

行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法构成诈骗罪。

区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。

即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪认定。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用职务便利占有、处分单位账户里的资金，则属于职务侵占。具体可以区别三种情况来考察：

一、行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，应定诈骗罪。

二、行为人具有诈骗被害人财产的故意，在对于所在单位既没有代理权限，也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为的，则是典型的诈骗犯罪。

三、倘若行为人依照其对被害人的承诺，将涉案财物交付所在单位，再利用职务便利占有涉案财物，则构成职务侵占罪。职务侵占的对象是本单位的财产，如果被害人财产转为单位的合法占有，然后再利用职务便利侵占已由单位占有的涉案财产，是符合职务侵占罪的特征。但在本案中，杨涛仅是销售经理，杨涛并无管理、经手客户认购款的相关公司职务，杨涛实际占有的是杨小莉等被害人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上便利，杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总印章等，均系其实施诈骗行为的手段。

综上，行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。