案 由 诈骗
案 号 （2020）皖18刑终139号
安徽省宣城市中级人民法院刑事判决书
(2020)皖18刑终139号
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人史某1犯诈骗罪一案，于2020年9月15日作出（2020）皖1802刑初42号刑事判决。原审被告人史某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员解兵、检察员助理袁萌璐出庭履行职务，上诉人史某1及其辩护人王路远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年6、7月份，经张某1、陈某（均另案处理）唆使，董某欲用其名下婚前单独所有的位于宣城市宣州区房屋（以下简称《通和紫金城房屋》）作抵押借款。杜某、刘某2（均另案处理）及陈某、张某1为骗取董某钱款，虚构“行业规矩”、“服务费”名目，以介绍贷款为幌子，在明知“过户抵押”会导致通和紫金城房屋被过户且负担高额费用而董某无力偿还的情况下，经吴某联系将董某介绍至被告人史某1处办理“过户抵押”借款。刘某2向董某索要借款金额8%的“服务费”，并应杜某、陈某请求，向董某隐瞒杜某、陈某参与分配“服务费”的事实。
同年7月24日，杜某、刘某2、张某1、陈某将董某带至被告人史某1及谷某2（另案处理）经营的位于宣城市区“华鼎房产”店内。被告人史某1及谷某2利用董某急需借款的心理，以借款额度较高为由，以借款60万元为饵，以“过户抵押”放贷方式为幌，隐瞒“过户抵押”回赎费用承担及无法还款后果，诱骗董某办理“过户抵押”借款，并虚构“行业规矩”要求董某承担通和紫金城房屋过户费、“服务费”及对应借款利息。后董某签订以60万元将通和紫金城房屋出售给史某1的《存量房房屋买卖合同》、60万元借条及对应收条，并将通和紫金城房屋过户至史某1名下。期间，被告人史某1安排谷某2制作上述交易合同、借条等材料并办理过户登记手续。谷某2共制作3份《存量房房屋买卖合同》，其中提交至宣城市不动产登记中心的合同与史某1、谷某2保管的2份合同中关于通和紫金城房屋过户税费承担记载不一致，且未将上述合同、借条交付董某。后被告人史某1安排员工将“服务费”48000元转至刘某2账户，另扣除通和紫金城房屋过户费用66588元、第一期利息16800元，将余款468612元转至董某账户。上述“服务费”被杜某、刘某2、张某1、陈某等人瓜分。
同年11月份的一天，董某归还1期利息后即无力承担上述巨额债务和高额利息，遂与刘某1达成税前80万元出售通和紫金城房屋的协议。董某、刘某1至宣城市华鼎房产青年路店内，欲与被告人史某1商量卖房还款事宜。被告人史某1利用通和紫金城房屋已在其名下的优势，拒绝办理过户手续，致使董某、刘某1交易未果。后被告人史某1以省去过户费为幌，利用董某无力还款的困境，诱骗董某以补价5万元的条件购买通和紫金城房屋。被告人史某1安排谷某2拟定2份成交价为80万元的《存量房买卖居间合同》及对应收条，让董某签字。因无法立即交房，董某以2000元每月租金的条件向被告人史某1承租通和紫金城房屋，被告人史某1扣除第一个月租金后向董某支付48000元。经鉴定，通和紫金城房屋2017年7月24日的价格为838699元。至2018年3月1日，董某已支付7000元租金给被告人史某1。
2018年4月3日，被告人史某1被公安机关抓获，归案后交代了犯罪事实。
2019年5月31日，董某出具对被告人史某1及谷某2等人的谅解书。同年6月2日，董某与史某1签订协议，董某支付史某156万元，史某1将涉案房屋过户给董某。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实：本案由被害人董某报案，公安机关经审查于2018年3月19日立案侦查。
2、户籍信息证实：被告人史某1的身份等基本信息。
3、到案情况说明证实：2018年4月3日，被告人史某1被公安机关抓获。
4、宣城市不动产登记中心宣不动产函[2018]7号《关于宣城市公安局宣州分局提供工作协助的复函》、宣不动产函[2019]15号《关于市公安局宣州分局函询问题的复函》、宣城皖南农村商业银行股份有限公司（以下简称“皖南农商行”）《关于协助宣城市公安局宣州分局查询的回复函》、中国银行股份有限公司宣城分行个人贷款金融部（以下简称“宣城中行”）《关于对宣城市公安局宣州分局协查的复函》证实：宣城市不动产登记中心对房产抵押办理流程的答复，说明房产抵押的概念、办理流程及材料、需要哪些人签字及代办情况。其中，若产权证书共有方式明确记载为单独所有，在办理转移、抵押登记等业务时不需要夫妻双方到场、共同签字；房产抵押时，所担保的债权最高不能超出该不动产的协商议定价值；因收缴税费不属于该中心法定职责，经咨询税务部门得知，如为个人住宅房的二手房过户，则买方需缴纳契税，卖方需缴纳个人所得税、增值税（卖方购房满两年可减免增值税，购房满五年且唯一住房的可减免个人所得税。）。皖南农商行、宣城中行、宣城市不动产登记中心关于涉案房屋出售、抵押、贷款相关事宜回复。其中，皖南农商行和宣城中行复函中均明确：该行在办理二手房按揭贷款、抵押贷款时，买方、卖方、抵押人均需要提交夫妻双方身份证、户口本、结婚证、房产证，已婚夫妻需要夫妻共同签字，均以办贷款时的婚姻状况为准，与是否婚前财产无关。宣城中行要求是夫妻双方均需到现场签字。
5、扣押决定书及清单、协助查询财产通知书及董某银行账户流水证实：2018年4月3日，公安机关扣押史某1黑色苹果Ｘ手机一部。转账记录显示2017年12月15日、2018年1月20日、3月1日先后收到董某2000元、2000元、3000元。董某尾号8619账户2017年7月24日收到谷某1468612元。
6、借条、合同、完税证明、调取证据通知书、不动产交易记录、协助冻结财产通知书等证实：董某与史某1、华鼎房地产经纪有限公司（以下简称华鼎经纪公司）之间往来交易情况。
⑴借条：2017年7月24日，董某出具借款60万元用于生意周转的借条一份，借款期限从当日起算。借款期限内月利息为2%，此外还应按合同借款金额的0.8%向出借方支付管理服务费，合计为每月16800元。逾期10天不还，借款人自愿支付借款本金20%作为违约金给出借人；若逾期30天不还，则按照本金8‰每天计算违约金。借款人以通和紫金城Ｂ36幢701室做抵（质）押，借款抵押若逾期10天没付息或没还款，借款抵押人视为放弃对该产权处置权，交由委托人处置变卖此房产。出售此房产后所得款，除归还借款抵押人借款后，余额退还给借款人。同日，董某在收到史某160万元现金的收条上签字。以上协议无出借人信息。铅笔标注：房产证在史某1处。
⑵华鼎经纪公司《存量房买卖居间合同》2个版本各2份，均1份完整1份仅双方签字及价款有记录。
①2017年7月20日完整合同记载，甲方董某以80万元价格出售给乙方史某1宣城市通和紫金城Ｂ36幢701室房屋，房款以一次性付款方式付清，并约定在同年7月30日以前办理产权过户或委托公证手续，乙方收到宣城市房地产权属交易与登记受理清单或公证签字后，将80万元一次性支付给甲方。过户所产生的相关费用都由买方承担，甲方净得80万元。该房屋买卖成交后应按照合同成交金额1%付给华鼎房产公司中介服务费，由乙方承担，在合同生效后一次性付清。办理二手房按揭代办、评估费用均由乙方承担。另双方约定：买卖双方约定此房一次性付清全款；买方承诺以2000元月租金继续给卖方居住；卖方承诺为了少交税额，在网签合同时将成交价改为60万元，实际成交价以本合同为准。该合同由董某、史某1签名，华鼎经纪公司盖章。合同标注销售顾问陆某，贷款过户经理谷某2。另有同日有董某、史某1签名按印的仅有房屋价款80万元的空白合同。
②2017年7月24日签订的2份《存量房买卖合同》内容一致，对应合同分别附董某出具收到史某160万元、80万元购房全款收条各一张。其中60万元收条所附合同三方人员均签字、盖章；80万元收条所附合同无经纪公司盖章。买方史某1、卖方董某、经纪机构华鼎经纪公司（经纪人员谷某2、谷怡）签订三方合同，约定董某将通和紫金城房屋卖予史某1，上述房屋无他项权利、无租约，一次性支付价款；房屋过户涉及的税费由卖方全部承担，双方约定2017年8月24日交房。
③2017年7月24日，史某1缴纳上述合同房屋买卖契税共66568元。附董某身份证及户口本成员复印件。
④房产证复印件背面手写数字：借款65万×0.3元／月=19500元／月；2017年7月至2018年4月共9个月，19500*9=175500元；契税完税证明：实缴税额66588+175500
=242088元。到2018年4月1日为止。
⑤宣城市不动产登记中心查询显示：2017年7月24日，权利人史某1、义务人董某提交不动产易与登记申请表；同年8月4日，该中心经审核给予史某1通和紫金城房屋产权登记。该登记所附《存量房买卖合同》与此前摘录的2017年7月24日合同内容基本一致，但关于房屋过户所涉及税费确定由买方全部承担。该登记所附董某不动产权证，记载“此证系补发，原证遗失。”侦查机关已通知宣城市不动产登记中心对涉案财物冻结。
7、调取证据通知书、宣城市华鼎寄卖行档案材料证实：2017年11月22日，史某1申请对宣城市华鼎寄卖行变更经营范围，由中介日用旧货调剂服务增加房产中介服务。
8、扣押决定书及发还清单、谅解书等证实：2018年4月18日、5月8日，刘某2、杜某先后退出5000元、20000元，先后发还董某。2019年4月29日，董某出具谅解书一份，表示对杜某予以谅解；2019年5月31日，董某分别出具谅解书，对刘某2、史某1、谷某2予以谅解。同年6月2日，董某与史某1签署协议，约定史某1在协议签订一周内将涉案房屋过户给董某，董某支付史某156万元（含此次过户费）；过户后董某退还史某1支付的30万元保证金，若董某出具谅解书，史某1不能按时过户，则无权要求退还30万元保证金。同日，史某1、董某向公安机关申请解冻通和紫金城房屋以便过户。
9、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等证实：2018年4月3日9时50分至13时51分，公安人员对宣州区澄江南路12号华鼎房产公司进行搜查并扣押涉案相关物品，包括电脑、与董某相关借款、房屋买卖合同等。其中，华鼎经纪公司营业执照显示系有限责任公司，法定代表人谷某2，经营范围包括房地产经纪、信息咨询、二手房买卖、汽车租赁，登记时间为2017年4月11日。
10、辨认笔录及照片证实：陈某辨认出谷某2就是于2017年7月24日在华鼎房产店内转钱给董某的人。
11、价格认定结论书证实：通和紫金城房屋，2017年7月24日的价格为838699元，单价为6577元/平方米；2017年11月的市场价格为865096元，单价6784元／平方米。
12、证人张某1的证言证实：2016年底，他和陈某等人共同出资在宣城市区创业中心租赁一间房子，成立百川金融公司，但未向有关部门进行登记注册，没有营业执照。2017年6月，杜某加入百川金融公司。他们就是帮别人介绍贷款，然后收取客户的中介服务费用，一般收取10%。他和陈某给董某办理了三次贷款，还有就是找人把董某的房产过户抵押给华鼎房产的史某1。2017年6、7月的一天，董某说她办补习班还需要钱，还要还钱给同事何静，另外他说想跟她借钱买车，以及想找她借钱扩大公司规模、放空放等，董某提出想用她名下的全款房贷款。他和陈某、杜某商量找人打听一下房子抵押的事。因董某的房产证被她父亲收起来了，他和陈某还陪董某去补办了房产证。后经杜某联系胖子（刘某2），他们一起到华鼎房产。在去华鼎房产路上，他偷偷找胖子要返点，胖子答应给他们3%。后史某1和谷某2直接把他们带到房管局，在那里他才知道董某要做房产过户抵押。他当时还跟她说不要做，还要交那么多税和利息，但董某没听他的话。手续办完后，对方给董某打款468000元。这次扣除了8%的服务费，他收了6000元，陈某、杜某等人也收了服务费，但不知多少。董某知道要收服务费，但不知道他和陈某、杜某也拿了服务费。
13、证人陈某的证言证实：2016年下半年，他和张某1等人共同出资在宣城市区创业中心租赁一间房子，成立百川金融公司，但未向有关部门申请登记。百川金融公司是一个中介公司，就是通过介绍客户贷款，包括到小额贷款公司贷款、在网上ＡＰＰ贷款、到银行办理信用贷款，从中获取介绍费，一般收取1%至10%的介绍费。后杜某也加入百川金融公司。2017年6月的一天，他和张某1对董某说想把现在的生意做大一点，搞点实体，还想再做一些放款的业务，而且他们都想买车，想找她借钱。董某说她办补习班投资还要钱，之前帮她介绍贷款背了不少债，每个月还要还万把块钱的利息，自己也需要钱，他们商量还是为她贷款。因董某之前贷了好几次款，征信也不太好，所以贷款肯定不容易。董某跟张某1说在她名下通和紫金城有一套全款房。他和杜某找到刘某2，问能否贷到款。后刘某2回复说大概能贷到60万元左右。同年7月24日上午，他和张某1陪董某拿了补办的房产证后，带上杜某去青年路找刘某2一起到华鼎房产。史某1与董某他们谈房子的事，他记得利息是2分多，服务费之前谈好的是8%。当日下午，他和张某1、杜某、董某及史某1、谷某2、吴某、刘某2等人去了房管局。从房管局回到华鼎房产店里，他才知道董某是将房产做的过户抵押，史某1、谷某2给董某46万多元。至于董某为何要将房产过户抵押，他不清楚。后他和杜某每人分了12000元，给了张某16000元，张某1不知道他和杜某分了钱，就给他和杜某每人2000元。
14、证人谷某1的证言及接受证据材料清单（网上转账汇款电子回单）证实：2017年3月开始，他在华鼎寄卖行做会计。2017年7、8月的一天早上，董某带了四五个人到华鼎房产公司，董某与史某1达成将房产过户抵押借款60万元的协议。董某在公司跟史某1打了一张60万元的借条，之后两帮人就到房管局去了。回来后，史某1就让他打60万元到董某的账户上，扣去房屋过户税66000多元及下一个月2.8分的利息16800元。自他上班以来，像董某这种过户抵押只有这么一次。他在算钱时，跟董某一起来的一个男青年让他转48000元到一个叫刘某2的账户上。他通过自己皖南农村信用社的尾号3522账户分别转了468612元到董某工商银行尾号8619账户上、48000元到刘某2中国银行尾号4409账户上。
15、证人吴某的证言证实：2017年7月份，经刘某2介绍，他给华鼎房产中介公司介绍了一笔过户抵押业务，客户董某以房产过户抵押方式向公司借款60万元，史某1扣除利息、服务费和过户费后向董某支付46.8万余元。刘某2让他们公司代扣8%的服务费。事后，刘某2给他5000元好处费。公司以前没有做过过户抵押贷款业务，他觉得正常人不会办理这项业务，一来一回董某至少损失20万元。
16、证人潘某的证言证实：2017年下半年，应董某要求，他请刘某1帮董某赎回她抵押在史某1处的通和紫金城房屋。董某的房子当时市场价应该有80万元，等于说过户抵押后还有20万元的剩余价值。刘某1同意以市场价大概80万元买董某房子，刘某1先花60万元把房子赎回去，再把过户税费付了，最后再给董某补14万元左右。刘某1不收董某利息，最多帮她保留房子2年。2017年11月份一天下午，他和董某、刘某1一起到华鼎房产。董某跟史某1说要赎房子，要求把房子过户给刘某1，刘某1补差价给董某。但商谈未果。在回去的路上，史某1又打电话给他，说再补5万元把房子卖给史某1，他问董某可能接受，当时董某也是被逼无奈就与他一起回到华鼎房产。史某1和董某在里面谈，后来董某好像还跟他们签了合同，具体什么合同不清楚。董某出来对他说史某1给了她现金，具体是不是5万元不清楚，还说在交房前只要付给史某1每个月2000元租金，史某1是不会处置房产的，但董某要再买回房子具体花多少钱不清楚。
17、证人刘某1的证言证实：2017年11月份一天，潘某对他说其有个朋友房子要卖、价格也划算大概127平方，大概卖七八十万元，不过房子已经以60万元抵押了，想让他先拿60万元把房子赎回来过户到他名下，再把剩下钱给其朋友。他觉得很划算就打算进一步了解一下。他和卫某、潘某跟董某约好一起去华鼎房产问问情况。后因史某1不同意而未果。证人卫某的证言印证了上述事实。
18、证人陆某、刁某、龚某、许某、谢某、钱某的证言均证实：他们是华鼎房产的工作人员。他们出资支付董某借款并获取利息。其中，陆某表示公司就办理过董某一笔过户抵押，与她一起来的二个小年轻肯定是骗董某的钱。
19、证人汪某的证言证实：经客户史某1委托，他对董某所有的通和紫金城房屋进行了评估，该房的抵押价值为70.9万元，因他没有评估师的资质，他做出的《房地产抵押估价报告》是交由总公司博文房地产评估造价集团有限公司审核后再以总公司名义出具的，他所在的分公司是没有权利出具评估报告的。由于他们公司做的是抵押价值评估，而宣州区价格认证中心做的评估是市场交易价格，抵押价值肯定小于市场价值。房产价格水分很大，里面有很多不可控因素。宣州区价格认证中心所做的评估价格是在合理范围内的。
20、证人张某2的证言证实：他是做金融方面的生意，从事空放、抵押贷款等相关业务。服务费就是中介人介绍客户到放款公司去贷款的服务费用，是由需要贷款的客户来出的。如信用贷款，也就是空放（无抵押贷款），中介人向客户收3%的点，公司还会返2%-3%的点给中介人。如果是抵押贷款，一般在8%左右，客户出，公司不返点给中介人。他给公司定的是最多代收5%的服务费。2016年6月份以后，房管部门出台了相应的政策，只有不动产权证或者房产证和土地证二合一才能进行抵押登记，但很多客户房子都不是全款房，他们房产证都抵押在银行或者只有房产证没有土地证，所以办不了抵押登记，在此情况下也就不敢随便放钱，为了保障自己利益，所以就产生了过户抵押。过户抵押也是抵押的一种方式，需要将房子先过户到公司名下再支付贷款给客户，只要客户正常支付利息公司就会保留房子。不过客户将房子过户之后赎回去产生的2道过户税费都需要客户承担。仅做抵押登记的他项抵押一般可以做到房子剩余价值的6.5-7成，但过户抵押一般可以做到8-8.5成。不管房产是婚前财产还是婚后财产，公司只看不动产权证上是否单独所有，只要单独所有就不管婚前婚后，都不需要夫妻共签。在跟客户介绍过户抵押时，主要是把过户税跟客户讲清楚，因为来回2道过户税都需要客户承担。如果客户无力赎回房产或支付利息，公司就会和客户谈，客户要卖房子就配合，除去本金和利息剩下的钱还给客户，且这种情况下不用再支付过户费，因为一般都是由买方承担。通河紫禁城房屋127平方的房子在2017年7月份左右的市场价值，只要不是回迁房，毛坯每个平方应该是6700至7500元之间，总价应该在80万元以上，且房价一直在涨。证人湛某、王某的证言基本印证了上述事实。
21、被害人董某的陈述证实：2017年5月，她通过网上的广告找到百川金融公司的张某1、陈某，让他们帮她贷款。2017年6、7月份的一天，张某1、陈某对她说想扩大公司规模，各自想买车，想找她借钱，等赚了钱立即还钱，她信以为真，另因她也急需还同事的借款和贷款本息，就答应他们，让他们帮忙再介绍贷款。她说她的房产证在她父母那，他们就让她去办挂失补办不动产产权证。过了个把月时间，她和陈某、张某1、杜某一起到不动产登记中心拿到证后，一起到青年路金点子公司，一个胖子接待了他们，张某1让她不要说话，他来对接。然后胖子带他们到旁边的华鼎房产。当时史某1在不在场不清楚，经商谈，谷某2说过户抵押实际上也是一种抵押方式，就是让她先把房子过户到他们的名下，只要按时按月还利息，就不处置她的房产。她因急于还钱，没想太多，就同意做过户抵押。谷某2说她的房子能贷60万元，还有8%的服务费，以及利息是每个月16800元，还要她来承担过户税。下午，她和张某1、陈某、杜某、史某1、谷某2一起去房管局办理过户手续，办好后，他们回到华鼎房产签了合同，她到手468612元。她第一次知道过户抵押就是当天做房贷时刘某2告知的，到了华鼎房产后史某1和谷某2也是这么说的，他们说过户抵押不需要夫妻共签。当时史某1、谷某2告知了过户抵押税费承担情况，但没有说还不起利息要处置房产，也没有说赎回房子还要再付一次过户税费，否则她不会做过户抵押的，因为这样还不如卖房子。服务费是做房贷之前就知道有的，但是将房子过户给史某1回到华鼎房产拿钱时才知道是8%。不记得当天在刘某2处，他有没说过8%服务费的事情。要是一开始知道服务费是8%，她不会做这笔业务的，至少会跟他们谈要降低服务费的事情，如果他们不同意她也不会做的。还了2期利息后，在10月底她发现自己没有能力支付利息，就让潘某侧面打听还不起利息的后果，潘某反馈说还不起就要处置房产。她就让潘某帮忙，潘某帮她找了一个人愿意花80万元买她房子，其中60万元还给史某1，扣除过户费后再给她13万余元，这个人还不收她的利息，也愿意保留她房子，2年后如要赎回要以市场价买回去。之后就去找史某1表示要以税后72万元将房子卖给潘某的朋友，但史某1非要对方先拿钱再过两天去过户，潘某朋友就要求边过户边给钱，好像就因为这个原因没有谈拢。史某1让她把房子直接卖给他，她要史某1补10万元，史某1没同意。后史某1说再给5万元，考虑到不把房子卖给史某1还要继续付利息，她又付不起利息，史某1还是会处置房产，拖久了就一分钱拿不到就同意了。签合同时，她没有看合同，且有的合同是空白的，不清楚80万元合同和收条的事情。之后，她简单提了一下还想赎回房产的事情，但史某1根本没有谈回购的事情，所以80万元合同不是回购合同。当时还欠史某12期利息和本金，史某1补交了5万元，等于是以68.36万元把房子买下来的。但因为房子里面有租客，史某1就跟她商定以2000元每月价格让她租下该房，所以史某1给的5万元现金中，支付了2000元租金，实际到手4.8万元。后她又交了5000元租金给史某1。当时在场的人员有谷某1、谷某2，谷某2好像是送了5万元过来，并没有跟史某1说话，谷某1在做什么不记得了，主要是史某1在谈，当时大概是11月份左右。
22、证人谷某2的证言证实：她是华鼎房产的法人。2015年，与弟弟史某1开始从事房产抵押借款业务，史某1在华鼎房产隔一间创立华鼎寄卖行，主要经营实物抵押，现在主要做房产抵押。她主内，负责手续办理，史某1主外，主抓业务。2017年7月中旬的一天午饭前，董某和几个男子来店里说想做房产抵押贷款，她不记得董某一开始来说要用房产抵押贷款多少钱了，但应该是数额较高所以就介绍过户抵押业务，具体是谁介绍的不记得了。史某1跟董某谈的是60万元，董某同意。史某1告诉她这笔业务要收总贷额10%的服务费。她最后告知董某可贷款60万元、月利息2%加1%左右管理费共3%左右利息、过户税费要其承担、扣除10%服务费和第一期利息，最后到手大概46万元左右，如赎回房子的话，过户费也要由其承担。如等个两年再把房子赎回去，税务部门就免收5%的增值税，但要以80万元来赎房子，董某都同意了。她草拟合同，史某1与董某签了2份80万元、2份60万元网签合同，她准备把董某的80万元合同给她但不知道为什么她不要，60万元合同因为是为避税而做的所以一般不给客户。她没有跟董某介绍无法正常支付利息的事情，因为自己就是帮忙办理过户抵押手续，也没有跟董某说如何回赎房产的事情。下午去房管局办理过户手续，她刷自己卡垫付相关过户税费，等过户好后又返回华鼎房产店内。他们又让董某签了60万元借条、60万元收条、80万元收条各1张，她没有将收条和借条给董某，董某也没有找她要。签好后，史某1吩咐谷某1扣除过户税费66568元、10%服务费和第一期利息1.8万元左右，转了46万余元给董某。大概过了2个多月，董某和另外一个男的到公司来说要把房子赎回去，史某1就说加5万元让董某把房子卖给他。之后史某1打电话让她帮忙按照约定草拟合同给他们签字，她就回来给他们办合同的。在他们签字时，她拍下签合同、交钱的视频，想证明是自愿的，且钱也交过了。当时谷某1也在场，不过没有参与交谈。史某1让她转5万元给董某，是她安排谷某1操作的，但具体钱是怎么给董某的不记得了。当时史某1和董某签了2份存量房买卖居间合同，董某想在3年后将房子买回去，但史某1说要按80万元价格签合同，董某同意了就签了80万元的合同。因为该房子有租客，董某跟史某1有租房约定，每个月交给史某11500元租金。他项抵押和过户抵押的区别主要是借款钱多钱少，他项抵押公司只能做房产价值的一半，过户能做80-90%。董某房产是单独所有，办理过户抵押不需要丈夫签字。董某卖房子的话，如果买方全款付就不要夫妻共签，要是贷款买方就需要。公司之前没有做过过户抵押。过户抵押开始是谁说的不记得了，有可能是一开始跟董某谈时史某1说的。
23、证人杜某的证言证实：⑴2017年6月份，他以交2000元房租的方式加入百川金融公司，与张某1、陈某一起做贷款介绍业务。陈某说服务费一般是根据贷款额度来的，最少不低于3%，最多不超过10%，太高不符合规定。⑵为董某要贷款的事，经他与刘某2联系找到华鼎房产，后董某以过户抵押方式借款60万元，利息2.8分，介绍费为8%。董某之所以去做房贷，一部分应该是为了偿还之前的贷款，一部分是给张某1用。据他所知，张某1的目的就是骗董某的钱花，如果是正常男女朋友的话，是不会让董某用过户抵押的方式贷款的，过户抵押房子基本上拿不回来了，期间还要支付高额的过户费、利息。他知道过户抵押明显不合算，还不如卖房子，加上高额费用，董某就赎不回房子的，但她自己愿意，他也想赚介绍费就介绍了这笔业务。期间没有听谁劝过董某不要做这个业务。董某也不知道张某1、陈某和他收了服务费的事情。华鼎房产扣除各项费用后打了48000元给刘某2、468000余元给董某。张某1让他留下找刘某2收服务费。他看到刘某2给了吴某5000元现金，给他30000元让他回去自己分。这30000元钱，给了张某16000元，张某1又分别给了他和陈某各2000元；他私下给了陈某12000元。
24、证人刘某2的证言证实：2017年6月份的一天，经杜某和陈某介绍，在确定董某贷款五六十万元、不能让家里人知道的情况后，他与吴某联系，吴某说史某1同意做这个生意，抵押贷款大概能做到50万元，夫妻共签的话能多贷一点。后吴某再次问了史某1，说要想再多贷的话，只能夫妻共签，要么只能过户抵押，这样能贷60万元上下。他把情况告知杜某。杜某询问服务费，他表示最多给他们5%，自己得3%，共收8%。杜某同意并让他保密，不要让董某和身上有纹身的人知道这件事情。交易当天，他就把陈某、杜某、张某1、董某一起带到华鼎房产，看到董某和史某1谈房子和过户抵押的事情，史某1说房子要过户并说以月息2.8分来保留房子，过户税由董某承担，有没有介绍回赎房产的事情不记得了。他又跟董某说了过户抵押并强调8个点服务费，董某同意后他就出去了。当时谷某2也在场，不过是帮助办理手续。谈好后的当天下午，董某、史某1、谷某2等人就去房管局办过户。过户后，大家回到华鼎房产又签了几份合同。史某1安排会计给他和董某打款。其中，扣除过户费、利息、服务费，给董某打了50万元不到，给他打了4.8万元，他分了6000元给吴某，给了30000元给杜某，至于他们怎么分得不清楚。董某应该不知道他们收服务费的事情，自己得1.2万元。他知道过户抵押不划算，不到万不得已不会有人愿意做，他做中介主要就是靠做业务赚服务费生活的，就没有管那么多了。
25、被告人史某1的供述证实：⑴他与大姐谷某2合伙经营华鼎寄卖行、青年路华鼎房产、大唐御苑华鼎房产，分别由他和谷某2、吴某负责。寄卖行没有做房产抵押的资质。过户抵押是一种行业内的规矩。过户抵押实际上也是抵押的一种方式，客户先把房子过户给他们公司，公司每个月收取利息，只要客户按时付利息，就会为其保留房产，如果客户不付利息，那他们就要跟客户去谈，可以赎房，也可以卖房，只要把本金和利息给他们就行了，剩下的钱退给客户。在这期间产生的过户税费客户自行承担。过户抵押对公司来说很合算，不仅完全规避了公司的风险，还可以赚到更多的钱，但对于抵押人来说不合算，因为来回两道过户费都是客户自己承担，加上月利息和服务费，肯定是不利于他们的。他做生意肯定是想赚更多的钱，所以就做了这笔生意。董某的房子是个人所有的全款房，办理抵押贷款不需要夫妻双方共同签字。与董某的交易之所以从抵押贷款谈到过户抵押，是因为董某那边贷款金额大，只能用过户抵押。至于没有在合同上注明若董某无力赎回房产后，房产剩余价值仍退给董某，是因为不专业。他在办手续时没有告诉董某如果无法正常支付利息的后果。⑵2017年7、8月份，吴某给他看了董某的一套房子不动产权证问能贷多少钱，他说如果对方钱拿的少，就做抵押贷款，能贷30-40万元；要是钱多，就做过户抵押，能拿到房价80-90%，董某的房子当时市场价格是70多万元，扣掉20%即60万元，月利息3%。后来吴某跟董某怎么谈得不清楚。后来吴某又打电话来说利息能不能便宜点，他说可以降到2.8%，吴某说董某同意贷60万元。7月24日，吴某打电话说董某要来办房子过户抵押，他打电话让谷某2准备买卖合同，并和谷某2、董某一行人到了房管局办过户手续。董某把房产证给谷某2去交过户税，因为房子没满2年要交营业税共6万多元，他跟董某说了过户税比较高，需要她来承担，问她要不要办理过户，董某说不要紧。之后谷某2就到窗口交了税，他与董某签了三份合同。其中，房管局留一份，因为当时董某在接电话，谷某2就把剩下2份合同带回公司了。回到青年路华鼎寄卖行后，让董某签了60万元的借款合同、60万元收条。因为之前在房管局签合同时没有注意，回来后谷某2就把买卖合同中过户费由买方承担改成卖方承担了，这都是从做生意角度考虑的。他跟会计谷某1和谷某2说将60万元打钱给董某，但要扣除6万多元营业税、1个月利息1.68万元及服务费，董某实际拿到46.8万元。服务费是吴某跟他谈好的说要收3%，但后来怎么变成8%就不清楚了。刘某2之前也因为这个事情联系过他，因吴某已经说过了就回绝了。2017年11月份左右，董某没有按规定还利息，他打电话给董某要她还钱，要么还60万元本金，要么给利息，如果不按时支付利息就要收回房子，但董某说没有钱付，他让她到店里来谈。第二天早上，董某带了一个买她房子的人来了，说那个人要出72万元买她的房子，让他配合办过户手续，他让那人先打60万元过来，那人要先过户，所以没有谈好。后他打电话给董某说房子卖给别人不如卖给他，还少一道营业税，他再补5万元。董某当时同意了，与之前来的那男子回到店里。董某说这个房子还是要买回去的，他说自己儿子正好在上宣中，3年后毕业到时再买回去，但不能以65万元而应该以80万元。董某同意了，又提出该房现在有学生租住到2018年6月，她每个月收1500元房租，史某1就以1500元／2000元月租返租给董某，并让谷某1和谷某2给董某5万元，让董某打了5万元收条，谷某2和谷某1是否按照他意思办理不清楚。房租董某以1500元每月支付给他。当时谷某2也在场，她负责根据洽谈情况草拟了2份80万元的房产买卖合同即回购合同、80万元收条。至于合同买卖方为何是史某1、董某，而日期为何是2017年7月24日，都是为了与之前签的合同保持一致使交易看起来更合理而为。谷某2帮忙准备了合同给董某签字，就是为董某回购房子做准备的，因为谈好的回购价格就是80万元。按理说这个房子已经卖给他，董某出具的借条和收条都应该在签80万元合同时给她或当面撕掉，当时也是准备给她的，但她忘记带走了，后来也让她来拿，但她都没来。
原审法院认为：被告人史某1伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物345887元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人史某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人史某1归案后，如实交代了犯罪事实，虽在庭审中辩解自己没有诈骗的意图，自己的行为不构成犯罪，但不影响其坦白的成立，依法可以从轻处罚。案发后，被告人史某1已将涉案房产返还给被害人董某，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人史某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。
史某1上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审对上诉人量刑过重。1、一审判决认定史某1的诈骗数额有误。对过户费66588元和支付给被害人46万元的七个月合法利息91847元应予扣除。2、本案系事出有因，被害人在本案中具有一定的过错、张某1等人所起作用很大、“过户抵押”放贷确系史某1为了保护自己的资金安全。3、二审中，史某1自愿认罪认罚并主动缴纳一审判决所确定的罚金10万元。建议二审法院依法对上诉人史某1从轻处罚。
出庭检察员的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间，查明史某1有前科劣迹、自愿认罪认罚并签订了认罪认罚具结书，建议二审改判对史某1在有期徒刑三年四个月至四年九个月的幅度内量刑，并处罚金。
经审理查明：原判认定史某1犯诈骗罪数额巨大的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据并表示对原判认定的事实没有异议。故本院依法对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，2020年12月18日，上诉人史某1在宣城市人民检察院自愿签署认罪认罚具结书。二审期间，主动缴纳一审判决所确定的罚金十万元。再查明，上诉人史某1曾因犯交通肇事罪，于2005年3月15日被宁国市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯开设赌场罪，于2012年3月21日被宣州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。
认定上述事实的证据有：认罪认罚具结书、缴款凭证、安徽省宁国市人民法院（2005）刑初字第47号刑事判决书、安徽省宣城市宣州区人民法院（2012）宣刑初字第00091号刑事判决书。
关于上诉人史某1的诈骗数额，一审法院根据案发当天涉案房产的价值为83.8699万元，加上被害人支付给史某1的1.68万元利息和0.7万元租金，扣除史某1分别支付的46.8612万元贷款、4.8万元购房款，认定其犯罪数额为34.5887万元并无不当。关于本案中受害人是否有过错及其他相关因素，与本案的定罪量刑并无直接关联，故对上诉人史某1及其辩护人的上述辩护意见，本院依法不予采信。
本院认为：上诉人史某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物79384.08元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。史某1在与谷某2的共同犯罪中起主要作用，系主犯。史某1归案后，如实交代了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，史某1已将涉案房产返还给被害人董某，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。二审过程中，上诉人史某1主动向检察机关提出要求适用认罪认罚程序，并已签署认罪认罚具结书，依法可在原判基础上对其从宽处罚；主动履行一审判决所确定的财产刑，可酌情对其从轻处罚。二审查明史某1有前科劣迹，可酌情对其从重处罚。综合考虑上诉人所具有的量刑情节，决定在原判基础上对上诉人史某1予以从轻处罚。上诉人史某1及其辩护人关于此节的辩护意见成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802刑初42号刑事判决主文，即：被告人史某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。
二、上诉人史某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月28日起至2024年8月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王剑群
审判员 刘 燕
审判员 潘成鹏
二〇二〇年十二月二十二日
