茂名市某混凝土有限公司诉广东省市场监督管理局反垄断行政处罚案-其他协同行为的认定、反垄断法罚款规定中“上一年度销售额”中“上一年度”的确定

人民法院案例库 入库编号：2023-13-3-027-002

关键词

行政/反垄断行政处罚/垄断协议/协同行为/上一年度销售额

基本案情

2016年9月至12月期间，包括茂名市某混凝土有限公司（以下简称某混凝土公司）在内的19家广东省茂名市城区及高州市预拌混凝土企业通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格交流协商，并各自同期不同幅度地上调了价格。2020年6月，广东省市场监督管理局对该19家企业达成并实施“固定或者变更商品价格”横向垄断协议的行为进行查处，均以2016年度销售额为基数，对3家牵头企业处以2%的罚款，对某混凝土公司等其他16家企业处以1%的罚款。某混凝土公司不服行政处罚决定，向广州知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。

广州知识产权法院于2021年8月30日作出（2020）粤73行初17号行政判决：驳回某混凝土公司的诉讼请求。某混凝土公司不服，提起上诉。最高人民法院于2022年6月23日作出（2022）最高法知行终29号行政判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：《中华人民共和国反垄断法》（2007年颁布，以下简称《反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该款所规定的“其他协同行为”，属于垄断协议的一种表现形式，是指具有竞争关系的经营者没有订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致的排除、限制竞争行为。认定其他协同行为，需要具备以下两个条件：首先，具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场行为；其次，具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过相关意思联络或信息交流，比如交流经营信息、商业计划等。认定其他协同行为，还需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。其中，判断是否存在共谋，关键在于判断经营者之间存在限制或者排除竞争的意思联络或信息交流，而并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或具体的一致意见。在具有竞争关系的经营者之间存在意思联络或信息交流，且在意思联络或信息交流之后采取了一致性市场行为的情况下，除非经营者能够合理说明并提供证据证明该行为系其根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为，或者符合反垄断法第十五条规定的豁免事由，原则上即可以认定经营者以协同行为的方式达成并实施了横向垄断协议。

本案具体分析如下：第一，涉案19家混凝土企业均系从事预拌混凝土生产和销售的经营者，且其产品主要在同一区域销售，彼此之间具有竞争关系，属于反垄断法上的具有竞争关系的经营者。第二，涉案19家混凝土企业的被诉行为具有一致性。该19家企业从2016年9月25日起开始对预拌混凝土销售价格进行上调，调价时间主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企业针对具体客户实际供货价格有所不同，但是从总的价格趋势看均存在一定程度的上调，较为明显地体现出各自行为的一致性，被诉行为构成一致性市场行为。第三，涉案19家混凝土企业之间进行了意思联络、信息交流，明显具有限制、排除相互间价格竞争的共谋。该19家企业围绕预拌混凝土变更价格、价格变动幅度，专门建立微信群并通过聚餐等线下方式进行一系列的信息交流、涨价提议与互相督促。其中虽有部分企业在微信群内没有明确披露其实际交易中的具体提价情况，但是其参与微信群就足以了解群内其他企业的价格调整情况，且没有对价格调整提出异议，群内其他企业也有理由相信没有披露具体提价情况的企业已经采取或将要采取同样的提价行为，相关交流信息让加入微信群的企业之间形成了某种心照不宣的默契，便于其实施相关调价策略。而且，上述参与微信群的企业事实上均在同一时期不同程度地调高了各自的供货价格，反映出其实施合谋涨价的行为过程。第四，涉案19家混凝土企业对其行为的一致性并不能作出合理解释。经营者因经营成本增加可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。某混凝土公司以交通运输管理部门治理超载导致运输成本增加为由对其提价行为进行辩解，但其并没有提供证据证明该19家企业之前均存在超载运输情况以及其提价幅度与其恢复正常未超载运输而增加的平均运输成本幅度相当，故其该项辩解不能成立。而且，多达19家企业通过微信群持续讨论调价信息、交流执行提价情况，并提出针对客户的应对措施，事后相关企业纷纷提高价格，极可能是共谋的结果。某混凝土公司主张其系根据市场因素变化而相应独立作出的市场行为，明显缺乏说服力。第五，审查相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，可以看出涉案19家混凝土企业的被诉行为产生了反竞争效果。对于涉案预拌混凝土市场，在特定区域内的产能规划和搅拌站站点布局相对稳定，新的经营者较难在短期内进入相关市场；同时，预拌混凝土初凝时间等因素制约着预拌混凝土供应的辐射范围（通常在距搅拌站50公里范围内），在该特定区域内预拌混凝土企业向外开拓新市场受到限制，下游企业挑选预拌混凝土供应商的范围也受到限制。一旦相关市场内全部或者大部分混凝土企业联络一致涨价，则其下游企业（混凝土购买方）基本上没有多少可协商或者另行选择的余地而只能被动接受涨价。涉案19家混凝土企业中绝大多数的年营业额超过1千万元，在相关市场上具有较高的市场份额，对相关市场内的预拌混凝土供应有较强的控制能力。本案事实已经表明，涉案19家混凝土企业共谋集中上调预拌混凝土单价，已经损害下游企业及终端消费者的利益，客观上产生了排除、限制竞争的实际效果。综合上述分析，可以认定涉案19家混凝土企业达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。

反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。“上一年度销售额”是计算罚款的基数，其中“上一年度”通常指启动调查时的上一个会计年度；对于垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”则通常为垄断行为停止时的上一个会计年度；如果垄断行为实施后于当年内停止，则垄断行为实施的会计年度也可以作为反垄断法第四十六条第一款规定“上一年度销售额”中“上一年度”，即原则上“上一年度”应确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。执法实践中，之所以绝大多数垄断案件处罚所采纳的“上一年度”是立案调查的上一年度，是因为一旦反垄断执法机构启动立案调查，有关经营者一般会停止涉嫌垄断行为，以立案调查为基准确定“上一年度”主要目的是选择距离垄断行为较近的年度，以经营者在该年度的销售额为基数计算罚款，由此体现行政处罚对垄断行为的震慑性。

本案中，涉案垄断行为发生于2016年且在2016年底已经停止，原广东省发改委反垄断局于2017年7月启动对涉案垄断行为的调查。如果以反垄断执法机构启动调查时的上一个会计年度计算，本案应以2016年销售额计算罚款并作出处罚。而且，本案中以2016年销售额作为计算罚款的基准，更接近违法行为发生时涉案企业的实际经营情况，与执法实践中通常以垄断行为停止时的上一个会计年度来计算经营者销售额的基本精神保持一致，也同样符合《中华人民共和国行政处罚法》（2017年9月1日修正）第四条第二款及《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日起施行）第四十九条的规定所体现的过罚相当原则。广东省市场监督管理局作出被诉处罚决定时，考虑了某混凝土公司等16家企业具有积极配合调查、违法行为持续时间短、对市场竞争损害程度较轻、影响范围较小等因素，因而处以上一年度销售额1%的罚款处罚，而仅对3家牵头企业处以2%的罚款处罚，以达到警示效果。被诉处罚决定与涉案企业违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应，符合过罚相当原则。广东省市场监督管理局在本案中以某混凝土公司2016年销售额为基数按1%的比例计算罚款并作出处罚，并无不当。

裁判要旨

1、具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，且存在排除、限制竞争共谋的，可以推定其实施了反垄断法所禁止的协同行为，但经营者能够对一致性市场行为作出合理解释，证明其系根据市场和竞争状况独立作出有关市场行为的除外。

2、反垄断法罚款规定中“上一年度销售额”中的“上一年度”，通常指反垄断执法机构启动调查时的上一个会计年度；垄断行为在启动调查时已经停止的，“上一年度”则通常为垄断行为停止时的上一个会计年度；如果垄断行为实施后于当年内停止，则垄断行为实施的会计年度可以作为该“上一年度”。即，原则上“上一年度”应当确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。

关联索引

《中华人民共和国反垄断法》（2007年颁布）第13条第2款、第46条第1款、第49条（分别对应2022年修改的《中华人民共和国反垄断法》第16条、第56条第1款、第59条）

一审：广州知识产权法院（2020）粤73行初17号行政判决（2021年8月30日）

二审：最高人民法院（2022）最高法知行终29号行政判决（2022年6月23日）