以往的医疗纠纷审判，通常由医院就医疗行为与损害结果之间的因果关系及过错承担举证责任，而《侵权责任法》实施后，则改为由原告(一般为患者)就医方存在过错承担举证责任。这一改变，带来了双方当事人在医疗损害责任案件中的“攻防”易位。
       《侵权责任法》实施前，医院承担举证责任是根据《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的规定，委托医学会对医方是否存在过错等进行医疗事故鉴定。《侵权责任法》实施后，患者一般会自行委托司法鉴定机构对医方是否存在过错进行鉴定。两者虽都为鉴定，但当同时出现在同一案件时，法院会面临如何取舍的问题。一种观点认为，医疗事故鉴定是依据国务院《条例》规定的鉴定，授权的各地医学会应为有效的鉴定机构，人民法院应采纳;另一种观点则认为，患者举证意味着患者有权选择鉴定方式，进行医疗过错鉴定的机构及人员是依据司法鉴定相关法律规定的具有鉴定资质的主体。对于这个问题，笔者赞成后者意见。
       《侵权责任法》实施前，最高人民法院公布了关于适用《侵权责任法》若干问题的解释，其中第三条规定：法院审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。据此，患者委托或申请进行司法鉴定是合法的，那对于“按照国家有关部门”的规定，医疗机构按照《条例》进行医疗事故鉴定是否符合法律规定?
       笔者认为，在诉讼中不宜再委托医学会进行医疗事故鉴定，理由如下：首先，根据我国立法规定，《决定》在性质上属于立法解释，其效力等同于法律，而《条例》属于行政法规，为法律的下位法。在法律适用上，法律优先于行政法规。具体到医疗损害责任案件中的鉴定问题，理应按照《决定》的规定，针对专门性问题委托进行司法鉴定。《决定》指出：法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定，那么在诉讼中，应选择司法鉴定方式对医疗损害责任案件进行鉴定。其次，立法规定，下位法不得违反上位法的规定，即使上位法对相关事项未具体规定，下位法亦不能违反上位法对相关事项的原则性、概括性规定。《决定》规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，而《条例》规定的医疗事故鉴定实行的是鉴定专家组负责制度;《决定》规定司法鉴定机构之间不得存在隶属关系，而《条例》规定的医学会则有上下级关系;《决定》规定鉴定人应根据法律规定予以回避，而《条例》未规定专家组成员需回避;《条例》规定的医疗事故鉴定具有浓厚的行政色彩，与《决定》存在众多相冲突的规定，那么对于两者中相冲突的规定依法应排除使用。这些应排除使用的规定正是医学会进行的医疗事故鉴定，故应排除使用。