审理法院：四川省高级人民法院
审判人员：赵爱民 李文赵亚飞
案号：（2019）川民再592号
案件类型：民事 判决
审判日期：2019-12-11
案由：医疗损害责任纠纷
审理经过
再审申请人余同军因与成都市郫都区人民医院（以下简称郫都区人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终2668号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月30日作出（2019）川民申4115号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭审理了本案。再审申请人余同军及其委托诉讼代理人元建国、陈莉，被申请人郫都区人民医院委托诉讼代理人吴岱宗、蒋宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余同军再审请求及理由：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终2668号民事判决；2.维持一审法院对案件受理费、鉴定费、鉴定检查费的判决（二审法院漏判）；3.判决误工费的定残日为2018年7月23日，增加赔偿误工费211112.33元；4.判决赔偿律师代理费70000万元（已支付律师费47286.76元）；5.二审案件受理费由郫都区人民医院承担。事实与理由：（一）二审判决遗漏诉讼请求或超出上诉请求。一审法院判决：案件受理费l5724元、鉴定费23400元、鉴定检查费合计40324元。余同军负担案件受理费5370元，被申请人负担案件10354元，鉴定费23400元、鉴定检查费1200元。对该判决，余同军和郫都区人民医院均未对此提起上诉，属于余同军无异议，服判，但二审判决却遗漏了该判决。在二审中对上述事项无审理，但在二审判决中笼统地驳回了余同军的其他诉讼请求，属于超出上诉请求审理的范围，直接损害了余同军的利益。因此，请求维持一审对案件受理费、鉴定费、鉴定检查费的判决。（二）二审判决认定的事实缺乏证据证明。二审法院依据四川省人民医院出具的《出院病情诊断证明》来计算误工时间错误。余同军的误工时间起算点应为第二次鉴定的前一天。一审法院采信的是重庆司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，应以该鉴定书作出的时间2018年7月23日为依据来确定余同军的定残日。（三）二审法院认为，“律师费并非是必须产生的费用”是错误的。本案属于医疗人身损害纠纷，涉及大量的医学专业知识，余同军只能委托具有专业知识的律师进行诉讼，因此，律师费是必须产生的费用。该费用也是余同军的财产损失，该损失是由郫都区人民医院造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定，郫都区人民医院应予赔偿。
郫都区人民医院辩称，（一）郫都区人民医院在二审判决后已主动履行了判决书确定给付义务。（二）关于余同军误工时间的认定问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。”除2016年6月2日四川省人民医院出具的《出院病情诊断证明》载明：“全休三个月……根据复查结果决定后续休息时间及指导进一步康复锻炼”外，没有其他证据能证明余同军连续误工至2018年7月23日，即第二次司法鉴定日。相应证据表明，2016年5月至2016年8月，余同军单位给其支付了病假工资，并从2016年9月至2017年5月12日余同军离职前单位后支付其全额工资。本案除2016年6月2日，四川省人民医院出具的《出院病情诊断证明》全休三个月外，再无其他证据证明余同军连续误工的情况。余同军要求误工时间应以第二次司法鉴定定残日，即2018年7月23日确定的请求，没有事实及法律依据，不应得到支持。（三）余同军请求郫都区人民医院承担律师费既无事实依据也无法律依据，一、二法院未予支持是正确的。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。余同军的再审申请理由不能成立，请求依法维持二审判决。
一审原告诉称
余同军向四川省成都市郫都区人民法院起诉请求：1.判令郫都区人民医院支付全部医疗费，已支付医疗费为103500.09元；2.判令郫都区人民医院向余同军赔偿残疾赔偿金314460元、被扶养人生活费385540元、误工费94000元、护理费25200元、交通费2000元、住院伙食补助费4000元、营养费10000元、律师代理费70000元；3.判令郫都区人民医院向余同军赔偿残疾辅助器具费105080元；4.判令郫都区人民医院向余同军赔偿精神损害抚慰金100000元；5.本案诉讼费等所有相关费用由责任方承担。一审诉讼中余同军于2016年12月15日将第二项诉讼请求中的误工费变更为124000元。
一审法院查明
一审法院认定事实：1.2016年12月15日余同军向一审法院提交司法鉴定申请书，一审法院委托四川西南司法鉴定中心作出司法鉴定意见，余同军不服鉴定意见申请重新鉴定。一审法院委托重庆西南司法鉴定所作出司法鉴定意见。合议庭采信重庆西南司法鉴定所2018年7月23日作出的鉴定意见：（1）成都郫都区人民医院在对余同军的诊疗过程存在过错，为余同军发生“骨筋膜室综合征”以及遗留左足踝功能障碍等相关损害后果的主要原因（建议医方过错参与度在90-95%酌情裁判）。（2）被鉴定人余同军“骨筋膜室综合征”遗留左踝关节功能障碍属八级伤残。余损伤不构成伤残。（3）被鉴定人余同军后续治疗上有踝关节融合术和配置踝足矫形器两套方案，可根据实际情况选择恰当方案之一实施。其中踝足融合术按一次成功估算费用约需人民伍万元（50000元）。碳纤维踝足矫形器每付的费用约为伍仟贰佰元（5200元），使用期限为2年，更换周期为生存年限。2.关于医疗费。（1）2016年4月25日余同军在郫都区人民医院两次预交3000元，2016年5月3日出院结算医疗费金额9221.14元，余同军在医院应付未付的结算医疗费金额为6221.14元。双方同意其中检查费1862元为余同军治疗自身疾病费用金额由余同军单独负担，其余7359.14元为涉及本案按过错责任比例分担医疗费金额。余同军应付未付涉及本案赔偿医疗费项目的金额计算如下：9221.14元-3000元-1862元=4359.14元。（2）2016年6月2日四川省人民医院住院费用结算票据载明发生医疗费85964.12元，其中个人支付55782.80元、市级支付30181.32元。（3）2016年5月购人血白蛋白2320元，无医嘱。（4）2016年6月7日四川省人民医院门诊票据载明发生医疗费173.40元。（4）2016年6月17日四川省人民医院门诊票据载明发生医疗费174.80元。（5）2016年7月12日四川省人民医院门诊票据载明发生医疗费174.80元。（6）2016年8月2日四川省人民医院门诊票据载明发生医疗费174.80元。（7）2016年8月11日四川大学华西医院门诊票据载明发生医疗费352元。（8）2016年8月26日四川大学华西医院门诊票据载明发生医疗费4710元。（9）2016年9月2日四川大学华西医院门诊票据载明发生医疗费95.20元。（10）2016年9月8日四川大学华西医院门诊票据载明发生医疗费5200元。（11）2016年11月23日四川大学华西医院门诊票据载明发生医疗费1256元。以上医疗费票据合计载明金额109816.26元，其中余同军应负担检查费1862元、无医嘱院外购买人血白蛋白2320元、医保统筹账户支付30181.32元，计34363.32元，不应计入余同军损失医疗费中。其余由余同军医保个人账户支付或现金支付医疗费，属于余同军医疗费损失。郫都区人民医院已支付给余同军医疗费9910元、郫都区人民医院应收未收余同军医疗费4359.14元。3.关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。余同军主张按照成都市有关统计数据作为计算标准。合议庭评议认为，应参考四川省高级人民法院民事审判第一庭下发的四川省2017年度有关统计标准计算执行；被扶养人范围依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款确定。余同军需要依法承担扶养义务的被扶养人为：其父亲余子华，1953年8月20日出生；其女余慕橙，2013年6月25日出生。余同军的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计算如下：30727元X20年X30%+21991元X17年X30%+21991元X15年X30%=395475.6元。4.关于误工费。2015年12月至2017年5月余同军在上海餐道信息科技有限公司担任运营主管，每月固定工资15000元，全年总收入207600元。2016年5月3日至2016年6月2日余同军在四川省人民医院住院治疗31天，医嘱出院全休三月。2016年5月至2016年8月分别请病假152小时、168小时、168小时、184小时，用人单位共计支付余同军病假工资13744.18元。此后，用人单位支付全额工资至2017年5月12日离职。2017年8月4日四川西南司法鉴定中心对余同军的伤情作出伤残等级评定，合议庭虽未采用该鉴定意见评定的伤残等级，但鉴定时余同军已经具备伤残等级评定条件，该评定伤残等级日期可以作为计算误工费截止日期的参照日期。误工费计算如下：（15000元X4月-13744.18元）+207600元÷365天X82天=92894.72元。5.关于护理费。余同军在四川省人民医院住院治疗31天，医嘱出院全休三月。余同军提交曹某某、王某某收取其护理费的收条四张，合计金额25200元。一审评议认为，病情诊断证明未记录有需要护理的内容，余同军支付二人进行护理的费用，超过实际需求。一审认为根据余同军伤情，确定其在住院期间及全休三月期间，需一人护理。认定护理费为100元X123天=12300元。6.关于交通费、住院伙食补助费、营养费。交通费酌定2000元，住院伙食补助费计算为40元X31天=1240元，营养费为40元X31天=1240元。7.关于后续治疗。鉴定机构给出后续手术治疗和使用辅助器具两种方案，双方同意选择使用辅助器具的方案，参照我国男性平均寿命确定生存年限，认定辅助器具费为5200元X18次=93600元。8.余同军已支付郫都区人民医院四川西南司法鉴定中心鉴定检查费500元，重庆西南司法鉴定所鉴定费13400、鉴定检查费700元；郫都区人民医院已支付四川西南司法鉴定中心鉴定费10000元，支付给余同军医疗费9910元，应收未收余同军医疗费4359.14元。
一审法院认为
一审法院认为，根据鉴定意见，足以认定郫都区人民医院对余同军实施的诊疗行为存在过错，郫都区人民医院应按照过错大小承担本案赔偿责任。合议庭根据鉴定意见，确认郫都区人民医院承担95%的赔偿责任。余同军主张的律师费70000元，不属于必然发生的费用。余同军主张的当事人双方达成由郫都区人民医院承担律师费协议的事实，除原告余同军的陈述外，没有其他证据可以印证。对余同军要求被告赔偿律师费70000元的诉讼请求，依法不予支持。郫都区人民医院应赔偿余同军医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、交通费住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费，一审认定为：（109816.26元-34363.32元+395475.60元+92894.72元+12300元+2000元+1240元+1240元+93600元）X95%=640493元，精神损害抚慰金15000元，共计655493元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、成都市郫都区人民医院（原郫县人民医院）赔偿余同军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计655493元。扣减成都市郫都区人民医院已支付医疗费9910元、应收未收医疗费4359.14元，其余641223.86元，在判决生效后十五日内支付；二、驳回余同军的其他诉讼请求。案件受理费15724元、鉴定费23400元、鉴定检查费1200元，合计40324元。由余同军负担案件受理费5370元，成都市郫都区人民医院负担案件受理费10354元、鉴定费23400元、鉴定检查费1200元。
二审上诉人诉称
余同军上诉请求：改判计算误工费的日期为2018年7月23日（第二次《司法鉴定意见书》作出日），判决增加赔偿误工费211112.33元及律师代理费70000元，二审上诉费用由郫都区人民医院承担。事实和理由：1.一审法院对余同军定残日认定错误，定残日应是被法院确定有法律效力的伤残鉴定结果作出之日，本案在一审中做了两次司法鉴定，应当以第二次《司法鉴定意见书》作出之日为准，即应当认定定残日为2018年7月23日；2.律师代理费属于必需发生的费用，应当予以支持。其答辩意见为：抚养费的计算应当以伤残日为赔付起点，应当是从余慕橙3岁时候起算，一审认定的赔付年限和金额是正确的。
二审辩称
郫都区人民医院辩称，1.一审对定残日的认定并无不当，第一次鉴定（2017年8月4日）时已经具备了鉴定条件，两次鉴定间隔时间很长，时间的认定应当从是否具备鉴定条件来计算；2.关于律师费的问题，现行法律并没有将律师费认定为受损财产进行赔偿，其主张没有法律依据，请求人民法院驳回余同军的上诉请求。
二审上诉人诉称
郫都区人民医院上诉请求：撤销成都市郫都区人民法院（2016）川0124民初4394号民事判决并依法改判。事实和理由：一审法院计算被扶养人生活费时事实认定不清。1.一审法院忽略了被扶养人余慕橙的母亲应当承担的责任；2.余慕橙于2013年6月25日出生，其扶养费计算年限应为13年，而一审法院错误认定为17年；3.扶养费计算方式错误，违反了《关于审理人身损害案件适用法律问题的解释》第二十八条“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，多计算了112154元。
二审法院查明
二审审理期间，各方均无新证据提交。二审法院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为
二审法院认为，对上诉人余同军所提误工费用起算点应当依据2018年7月23日所作出的《司法鉴定意见》为起算点的上诉理由。经审查认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中2016年6月2日四川省人民医院出具的《出院病情诊断证明》载明，“全休三个月……根据复查结果决定后续休息时间及指导进一步康复锻炼。”赔偿误工费用是弥补受害人因伤残所致实际减少的收入，应当以医嘱为准，如有持续误工的可计算至定残日前一日。本案中余同军所提的证据表明除2016年5月至2016年8月所在用人单位支付病假工资外，从2016年9月至2017年5月12日余同军离职前用人单位均支付了全额工资。故再无证据进一步表明余同军因伤残持续误工时，应当依四川省人民医院的医嘱确认其误工费用计算，而非是第一次鉴定定残时间确认。现余同军对该项赔偿数额提出上诉，但根据民事上诉禁止不利益变更的原则，从保护上诉人利益的角度，不宜对上诉人提出误工费计算时间点予以减少，使其获得更少的利益，但如前所述，应当以医嘱确定误工费起算时间。故对该项上诉理由，本院不予支持。
本院认为
对上诉人余同军主张应当由医院方承担其所负担的律师费用的上诉理由，经审查认为，律师费用并非是必须产生的费用。本案中亦无证据表明医院方存在恶意拖延诉讼，增加相对方诉讼成本的行为成立。故对该该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人郫都区人民医院所提被扶养人生活费计算方式错误的上诉理由。经审查认为，被扶养人生活费用计算的时间起点应是从定残之日起计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法负担的部分；被扶养人为未成年人的计算至十八岁的规定。鉴于本案误工费时间是以第一次定残时间：2017年8月4日，故2013年6月25日出生的余慕橙，其被扶养人生活费应当计算14年。对余慕橙负担扶养义务的人数应为两人；故余慕橙的被扶养人生活费计算应为：21991元X14年X30%÷2人=46181.20元。
对余子华的被扶养人生活费用计算，因余子华出生1953年8月20日，从2017年8月4日定残之日起算，其已经年满65周岁，按照“六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一岁”的规定计算，其被抚养人生活计算应为：21991元X17年X30%=112154.10元。
故一审法院对被扶养人生活费计算有误，本院予以纠正。对上诉人郫都医院所提该项上诉理由，本院予以支持。
以上对应赔偿项目和金额除被抚养人生活费计算有误外，其余赔偿项目金额与一审认定一致。残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）应为：30727元X20年X30%=184362+46181.10+112154.10=342697.20元。故对各项赔偿费用计算：（109816.26元-34363.32元+342697.20元+92894.72元+12300元+2000元+1240元+1240元+93600元）X95%=590353.62元，精神损害抚慰金15000元，共计605353.62元。扣减郫都医院已经支付医疗费9910元，应收未收医疗费4359.14元，郫都医院应当向余同军支付各项赔偿费用591084.48元。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市郫都区人民法院（2016）川0124民初4394号民事判决；
二、成都市郫都区人民医院（原郫县人民医院）判决生效后十五日内赔偿余同军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计591084.48元；
三、驳回余同军的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8060元，由余同军负担5517元，成都市郫都区人民医院负担2543元。
再审期间，余同军向本院提交四川博绅律师事务所向其开具的增值税普通发票一份，金额42287.00元。
再审查明的事实与二审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案当事人双方争议的焦点问题为：1.余同军误工时间的起算点应如何计算的问题；2.余同军因本案产生的律师费是否应当得到支持的问题；3.二审判决是否存在漏判的问题。
一、关于余同军误工时间的起算点应如何计算的问题。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一天。2016年6月2日，四川省人民医院出具的《出院病情诊断证明》载明，“全休三个月……根据复查结果决定后续休息时间及指导进一步康复锻炼。”本案中，余同军所提交的证据表明，除2016年5月至2016年8月所在用人单位支付病假工资外，从2016年9月至2017年5月12日余同军离职前用人单位均支付了其全额工资。故在无证据进一步证明余同军因伤残持续误工时，应当依四川省人民医院的医嘱确认其误工费用计算，而非是依据第一次鉴定时确定的定残时间来确认。因一审判决后，郫都区人民医院未对该项赔偿数额提出上诉，根据民事上诉禁止不利益变更的原则，从保护上诉人利益的角度，二审法院认为不宜对余同军提出误工费计算时间点予以减少，使其获得更少的利益。故二审法院未支持余同军关于其误工时间起算点应为第二次鉴定的前一天的上诉请求是正确的。余同军该项申请理由不能成立，本院不予支持。
二、关于余同军本案律师费是否应当得到支持的问题。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用。本案系医疗损害责任纠纷，案件涉及大量的专业知识，余同军限于自身能力及身体健康状况很难独立完成相关诉讼活动，必须委托具有专业知识的律师进行诉讼。余同军因本案产生的律师费属于其维护自身合法权益所产生的合理费用，且该费用已实际发生。因此，一、二审法院对余同军的该项诉讼请求未予支持不当，本院予以纠正。本院根据本案实际情况，酌情支持余同军律师费三万元。
此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条“人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理”的规定，二审判决未对一审诉讼费用的负担作出处理，确有不当，本院予以纠正。
综上，一、二审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。余同军的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终2668号民事判决及四川省成都市郫都区人民法院（2016）川0124民初4394号民事判决；
二、成都市郫都区人民医院（原郫县人民医院）判决生效后十五日内赔偿余同军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计591084.48元；
三、成都市郫都区人民医院（原郫县人民医院）判决生效后十五日内赔偿余同军律师费30000元；
四、驳回余同军的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15724元、鉴定费23400元、鉴定检查费1200元，合计40324元。由余同军负担案件受理费5370元，成都市郫都区人民医院负担案件受理费10354元、鉴定费23400元、鉴定检查费1200元。二审案件受理费8060元，由余同军负担5517元，成都市郫都区人民医院负担2543元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 赵爱民
审判员 李 文
审判员 赵亚飞
二〇一九年十二月十一日
书记员 万朝辉
