审理法院：天津市第一中级人民法院

审判人员：姜海宽　　纪曼丽李芳

案号：（2019）津01民终3268号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-07-16

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人尤洪年因与被上诉人天津医科大学总医院（以下简称总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2018)津0105民初8718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人尤洪年及委托诉讼代理人任玉琳，被上诉人总医院的委托诉讼代理人袁志明、廖丽雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人尤洪年上诉请求：1.依法撤销天津市和平区人民法院（2018）津0101民初7391号民事判决，查清天津市和平区人民法院偷换证据、错用法律并采用非法证据制造错案判案、假案的事实，重新审核认定患者张淑兰的伤残等级并依法改判被上诉人总医院支付残疾赔偿金107530元、营养费12600元、护理费813362元；违法人员移交相关部门进行刑事审判或发回重审。2.由被上诉人总医院承担全部诉讼费由。事实与理由：就目前证据看，上诉人之母张淑兰在2007年12月31日住被上诉人总医院急症中心期间，被上诉人在明知药物为禁用情况下给上诉人之母进行使用，用药当天张淑兰就出现了严重的药物反应，被上诉人不但不采取任何措施，继续使用禁用药物，反而伪造病情病例，被上诉人的行为严重涉嫌用患者进行禁用药的试验，直接导致患者成为植物人。发生该案件后，从上诉人起诉至今已经10年有余，可以说该案自始至终没有得到公正判决，根据现有证据证明该案件的审理采用的是天津市中医药大学第一附属医院的病例，而案件的肇事方总医院的病例全部被调换成天津中医药大学第一附属医院病例。天津市和平区医学会在没有病例情况下做出了不顾事实的鉴定，然而一审法院却在没有任何证据的基础上采用了天津市和平区医学会的鉴定意见。由于天津市和平区医学会的鉴定报告非法，上诉人向天津市医学会要求进行重新鉴定，天津市医学会认定由于被上诉人病例伪造，不具备鉴定条件，将鉴定退回了一审法院。此时，天津市和平区医学会的鉴定报告已经是无效证据。但是，一审法院仍采用了天津市和平区医学会的鉴定意见，即（2010）和民一重字第0020号判决。于是上诉人上诉至二审法院，二审法院在一审法院篡改全部病例的情况下，仅凭一纸情况说明就维持了一审判决，即（2012）一中民一终字第1588号民事判决。只是将护理人数认定为2人，但是没有认定为2人三班次。因为患者张淑兰是植物人，加之用胃管，翻身、拍背、按摩、大小便均需2人24小时不间断护理，张淑兰同时24小时离不开氧气，对于这样的危重病人，护理难度非常大，实际是2人在身旁护理，还需另外一人进行后勤工作。关于营养费和残疾赔偿金问题，由于一审法院强行将医疗伤害案件划归为医疗事故处理，所以营养费、残疾赔偿金都未予支持。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定应支付赔偿金，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定应支付残疾赔偿金。本案根本不是医疗事故，由于被上诉人总医院偷换病例，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应该由被上诉人总医院承担不举证的全部责任。

被上诉人辩称

被上诉人总医院辩称，一、关于鉴定问题。天津市和平区医学会出具的鉴定书效力问题，生效判决已经对此作出有效认定，且天津市医学会答复并不是退回鉴定。二、关于残疾赔偿金、营养费、护理费法律适用问题。2008年2月患者已经出院，事情发生在《中华人民共和国侵权责任法》生效之前，且案件构成医疗事故，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》生效前的《医疗事故处理条例》。且被上诉人已经按照《医疗事故处理条例》给患者赔偿了残疾生活补助费，因此本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》相关法律规定，上诉人主张的残疾赔偿金请求没有事实、法律依据。关于营养费，本案事故适用《医疗事故处理条例》，相关法律规定没有营养费这项，所以上诉人的该请求没有依据。关于护理费问题。原则是1人，除非医疗机构或鉴定机构明确护理人员人数的。本案确定给患者2人护理是合理合法的。三、一审认定事实正确，适用法律正确，应当驳回上诉人全部上诉请求。

一审原告诉称

尤洪年向一审法院起诉请求：1.被告给付原告医疗费435040.13元、护理费1039731元、护理用品费15334.10元、营养费12600元、伙食费61400元、交通费；2.被告给付原告精神损害抚慰金、律师费、残疾赔偿金185110元；3.被告给付原告参加医疗事故处理的交通费、误工费等；4.被告承担原告的后续治疗费、护理费、营养费、交通费等；5.被告承担先予执行费、诉讼费等相关费用；6.将被告移送相关部门进行刑事审判。诉讼过程中，尤洪年放弃第1项诉讼请求中的交通费；第2项诉讼请求中的精神损害抚慰金、律师费；第3项、第4项诉讼请求。

一审法院查明

一审法院认定事实：2007年12月31日，尤洪年之母张淑兰因胸闷憋气、咳嗽、乏力入住总医院治疗，2008年2月11日出院，并转入天津中医药大学第一附属医院治疗。2009年1月，张淑兰诉至法院要求总医院赔偿经济损失，一审法院于2010年1月4日判决驳回了张淑兰的诉讼请求。张淑兰不服提起上诉，天津市第一中级人民法院于2010年6月8日作出（2010）一中民一终字第457号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院经重审，于2012年7月23日作出（2010）和民一重字第0020号民事判决书，判决认定：总医院作为综合医院，在为张淑兰使用药物过程中应提起高度注意，中长链脂肪乳对栓塞患者是禁用药，总医院却为张淑兰使用，导致其新发梗塞，病情加重。张淑兰的病情虽存在多种因素，但总医院不能举证证明张淑兰的病情发展是其他因素造成，故总医院应承担全部赔偿责任。天津市和平区医学会的鉴定意见认为张淑兰的病例属于二级甲等医疗事故，医院承担轻微责任。然该鉴定没有对张淑兰是否存在胆囊炎急性发作情况进行分析论证，而胆囊炎的诊断正确与否在本案起关键作用，故对天津市和平区医学会的鉴定结论关于责任承担一项不予采信。对于医疗事故等级的认定，法院予以采信。对于张淑兰提出的总医院存在伪造张淑兰病情及病历的主张，缺乏充分证据，不予采信。判决总医院赔偿张淑兰医药费、陪护费、交通费、住院伙食补助费，共计889988.74元。张淑兰不服提起上诉，天津市第一中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）一中民一终字第1558号民事判决书，该判决书认定原审法院认定事实清楚，对张淑兰发生的有关费用作出了部分调整，判决总医院赔偿张淑兰医药费、陪护费、交通费，住院伙食补助费、护理用品费，共计1152076.74元。其中陪护费支持两人陪护，对张淑兰用以治疗疾病购买的胃管、尿不湿、尿垫属于护理实际发生的费用也予以了支持。

一审法院认为

2016年9月7日，一审法院受理张淑兰起诉总医院医疗损害责任纠纷一案，并作出（2016）津0101民初5642号民事判决书，判决：一、本判决书生效后二十日内，被告天津医科大学总医院赔偿原告张淑兰医药费887005.41元、护理用品费33868.30元、住院伙食补助费146500元、陪护费474624元、残疾生活补助费153454.50元、精神损害抚慰金102303元，以上共计1797755.21元，扣除先予执行款200000元，实际赔偿1597755.21元；二、原告其他诉讼请求均予驳回。张淑兰、总医院均不服提起上诉，上诉期间张淑兰于2017年9月25日死亡，依法将张淑兰的权利义务继承者尤邦才、尤洪岭、尤洪年、尤洪峰、尤晓云列为上诉人，张淑兰的诉讼权利义务由上述五人继承，张淑兰已经进行的诉讼行为对上述五人有效。后天津市第一中级人民法院于2017年10月31日作出（2017）津01终字第6014号民事判决书，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此对一审法院判决予以调整。判决：一、撤销天津市和平区人民法院（2016）津0101民初5642号民事判决；二、本判决生效后二十日内，天津医科大学总医院赔偿尤邦才、尤洪岭、尤洪年、尤洪峰、尤晓云医药费887005.41元、护理用品费33868.30元、住院伙食补助费146500元、陪护费474624元、残疾生活补助费153454.50元、精神损害抚慰金102303元，以上共计1797755.21元，扣除先予执行款200000元，实际赔偿1597755.21元；三、驳回上诉人天津医科大学总医院、上诉人尤邦才、尤洪岭、尤洪年、尤洪峰、尤晓云的上诉请求。

本案系张淑兰去世前产生的自2016年1月7日至2017年9月25日期间的医疗费、护理费、护理用品费、伙食费。

一审法院认为，一审法院及天津市第一中级人民法院已经作出生效判决，认定张淑兰在总医院住院治疗期间，由于总医院的过错造成二级甲等医疗事故，张淑兰的全部损失应由总医院赔偿。现张淑兰生前后续治疗所产生的费用，应由总医院予以赔偿。尤洪年作为其近亲属请求医疗损害赔偿，张淑兰的其他继承人尤邦才、尤洪岭、尤洪峰、尤晓云同意由尤洪年作为原告主张权利，故对尤洪年主张权利予以照准。

尤洪年要求总医院支付2016年1月7日至2017年9月25日期间医疗费的诉讼请求，经双方确认医疗费数额为435040元，系张淑兰因治疗所产生的医疗费，应予以支持。

尤洪年要求总医院支付2016年1月20日至2017年9月25日期间陪护费的诉讼请求，根据已生效判决及张淑兰的病情，按照2017年度本市职工年平均工资标准67284元/年，并按照两人标准计算，应为：67284元÷365天×614天×2人=226369.18元。尤洪年要求按照7人次计算陪护费，已经生效判决认定显系过高，故不予支持。

尤洪年要求总医院支付护理用品费的诉讼请求，经双方确认数额为15334.1元，属于护理实际发生的费用，应予以支持。总医院抗辩对收据不予认可，但收据系原告为护理张淑兰购买护理用品所开具，收据上的数额亦属于护理实际产生的费用，应由总医院予以赔偿，故对总医院的上述抗辩不予采信。

尤洪年要求总医院支付伙食费61400元的诉讼请求，总医院无异议，予以支持。

尤洪年要求总医院支付营养费的诉讼请求，因营养费不是《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目，不予支持。

尤洪年要求总医院支付残疾赔偿金的诉讼请求，亦因不是《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目，不予支持。

尤洪年要求将总医院移送相关部门进行刑事审判的诉讼请求，非本案审理范围，不予审理。

关于尤洪年主张的张淑兰的医疗事故等级应属于一级伤残的问题，因张淑兰的医疗事故等级已经生效判决予以认定，本案不应再重复认定。

尤洪年申请先予执行医疗费、护理费10万元，因医疗费并非是尤洪年本人的医疗费，且尤洪年未能就因情况紧急需要先予执行提供相关证据加以证明，不符合先予执行的条件，驳回其申请。

尤洪年申请调查收集的证据：1.复印天津中医药大学第一附属医院2008年2月病历，及找住院部C11楼针特需病房主治医生了解张淑兰情况，用以证实张淑兰自总医院转至上述医院一直为植物人。因张淑兰的医疗事故等级已经生效判决予以认定，故该证据对于证明待证事实无意义，亦无调查收集的必要；2.复印2017年9月份的病历，尤其是由原告签字的因无钱救治的抢救通知，用以证明原告因无钱而拒绝抢救，最终导致患者死亡。但该证据要求证明的待证事实，与尤洪年的诉讼请求所依据的事实无关联，无调查收集的必要。综上，对尤洪年申请调查收集证据不予准许。

一审法院判决：“一、本判决生效之日起十五日内，天津医科大学总医院赔偿尤洪年医疗费435040元、陪护费226369.18元、护理用品费15334.1元、住院伙食补助费61400元，以上共计738143.28元；二、驳回尤洪年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20542元，减半收取计10271元，由尤洪年负担5871元，天津医科大学总医院负担4400元。（尤洪年和天津医科大学总医院分别应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内直接交付本院）”。

本院查明

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人尤洪年提交证据一、医学会鉴定报告第3、4页。拟证明鉴定报告用药时间是1月21日，病例上面记载用药时间是1月20日。医学会是在没有病例情况下做出的鉴定。证据二、药物说明书和《常用药物治疗手册》复印件，拟证明该药物为禁用而不是不妥。

被上诉人总医院对上述证据的质证意见为：证据一不属于新证据范畴，不同意上诉人的证明目的。天津市和平区医学会作出的鉴定报告已由相关生效法律文书确定其效力，应以生效判决为准。证据二说明书，上诉人在第一次诉讼时就应该提交，该证据不属于新证据，被上诉人不认可。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为

本院认为，患者张淑兰在被上诉人总医院住院治疗期间，被上诉人总医院的诊疗行为是否存在过错问题业经生效判决确认。生效判决判令被上诉人总医院对患者张淑兰的全部损失承担赔偿责任。

关于上诉人尤洪年主张的残疾赔偿金、营养费问题。因营养费、残疾赔偿金不是《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目，且在之前的生效判决中已判令被上诉人总医院给予了残疾生活补助费153454.50元。因此上诉人尤洪年要求被上诉人总医院支付营养费、残疾赔偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

关于护理费问题。护理费的标准，一审法院根据已生效判决及张淑兰的病情，按照2017年度本市职工年平均工资标准67284元/年，并按照两人标准计算，并无不当。上诉人尤洪年要求按照7人次计算护理费，证据不足，本院不予支持。

关于上诉人尤洪年要求将被上诉人总医院移送相关部门进行刑事审判的诉讼请求，非本案审理范围，不予审理。

综上所述，上诉人尤洪年的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4967元，由上诉人尤洪年负担，免予收取。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　姜海宽

审判员　　李　芳

审判员　　纪曼丽

二〇一九年七月十六日

书记员　　崔　潇