审理法院：兰州市中级人民法院
审判人员：王瑞莲 张煜枫石林
案号：（2019）甘01民终394号
案件类型：民事 判决
审判日期：2019-06-18
案由：医疗损害责任纠纷
审理经过
上诉人国丽芸因与上诉人甘肃省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国丽芸的委托诉讼代理人张金辉，上诉人甘肃省中医院（以下简称省中医院）的委托诉讼代理人刘庆龙、张天太到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
国丽芸上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计432451.2元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人将上诉人左髋关节受伤裂缝诊断为软组织挫伤，因被上诉人的误诊，造成上诉人骨折错位，病情加重，并使上诉人存在股骨头坏死的巨大风险。作为骨科三甲医院，骨科权威，被上诉人的失误给上诉人造成巨大伤害。交通事故致伤只是上诉人就医的原因，被上诉人对上诉人骨折错位应承担法律责任，不应当与交通事故混同。双方签订了协议书，对事情处理方案有明确约定，应当依法予以认定。经双方共同委托的鉴定意见，应作为本案定案证据。鉴定意见中的损失参与度就是医院应当承担的责任比例，法院应当按照80%的比例计算赔偿金额，而不应按照无法分清双方责任的情况下，平均承担责任。二、一审法院认定上诉误工费为20585元，这一数据是上诉人交通事故案协商达成的结果，本院上诉人向一审法院提交了工资证明和银行流水、医院医嘱，一审法院采用另案调解结论进行判决，明显不当。三、一审法院在计算残疾赔偿金时，按照八级伤残标准计算，与本案鉴定结论不相符。上诉人交通事故赔偿纠纷是协商处理，协商结论不能作为其他案件的判案依据。本案应按照鉴定结论六级伤残的标准计算伤残赔偿金。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
省中医院辩称及上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案应重新鉴定。甘肃中科司法鉴定所在2015年3月31日及2015年3月13日分别受理了国丽芸的鉴定请求。同鉴定机构两次受理同一鉴定人的鉴定事由违反了相关法律规定，并在2015年4月26日及2015年4月10日对同一损害事件，同一检材做出两种完全不同的鉴定结论，鉴定意见书1084号评定为8级伤残，而1057号评定为6级伤残。鉴定人同为：左亮、吴瑞生。甘肃中科司法物证技术鉴定中心，指派两名初级职称的司法鉴定人进行鉴定，不符合司法部《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，不能作为本案重要证据证明上诉人的医疗行为有过错。故依据法律规定，申请重新鉴定。
被上诉人辩称
国丽芸辩称，中医院在法院几次审理过程中，对医生诊疗过程存在失误是认可的，其应为误诊行为承担赔偿责任。因误诊，双方产生纠纷，经协商，最终自愿达成协议，不存在重大误解和歧义。签订的协议也只是涉及处理方案，不涉及具体数额，该协议符合《医疗纠纷处理办法》规定程序，内容合法有效。两次鉴定是因为交通事故和医患纠纷是两个不同的法律关系，鉴定项目也有所不同，所依据的伤情也有差异。中医院拒不承担应承担的法律责任，百般推卸，请求依法维护答辩人的合法权益。
一审原告诉称
国丽芸向一审法院起诉请求：1.被告赔偿住院陪护费12220元、护理费23400元、营养费1880元、住院伙食补助费1880元、误工费113640元、残疾赔偿金208040元、交通费2004元、后续治疗费15000元、精神抚慰金50000元，按照80%计算，共计432451.20元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：国丽芸系兰州市七里河区人民医院医生。2014年5月6日09时05分许，驾驶员陈某驾驶刘延某所有的甘****23东风标致牌小轿车由南向北沿七里河区硷沟沿路在伏羲宾馆门口倒车时，将站在路边等车的行人国丽芸撞倒致伤，经兰州市公安局交警支队七里河大队认定，陈某负事故全部责任，国丽芸无责任；国丽芸以“外伤致头痛，腰部、左髋部疼痛二小时”前往省中医院检查治疗，门诊病历记载：“患者外伤致头痛，自述有短暂意识丧失、恶心、无呕吐，腰部脊椎压痛(+)、叩击痛(+)、骨盆挤压试验(-)、左下肢纵轴叩击痛(-)。头颅CT未见外伤改变。腰椎正侧位片、骨盆正位片未见外伤性改变。诊断结论：脑外伤；多发软组织挫伤。处理：损伤散2瓶，消肿止痛合剂2瓶；交代注意事项；门诊复查；随诊。”2014年5月11日，国丽芸再次前往省中医院急诊检查，经CT平扫双髋关节，诊断为：左侧股骨颈（头下型）骨折；左侧附件区囊状病变，附件囊肿建议进一步检查明确。同日，国丽芸因“左髋部疼痛、左下肢活动受限6日”在兰州大学第二医院住院治疗，入院后积极完善相关检查，行骨盆骨折切开复位钢板内固定手术治疗，术后拍片见骨折对位对线良好，于2014年5月21日出院，出院诊断：左股骨胫骨骨折（头下型）；腰部软组织挫伤。出院医嘱：在床上行功能锻炼，3月内禁止下床负重；术后1月、3月拍片复查。2015年3月10日，省中医院（甲方）与国丽芸（乙方）签订协议书一份，约定：为明确甲方于2014年5月6日在对乙方诊疗过程中的过错，医患双方经甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会的建议，甲方同意乙方申请就损害结果等问题进行司法鉴定并签订此协议书，具体如下：1.甲乙双方通过司法鉴定明确甲方在对乙方的诊疗过程中的过错、因果关系、过错参与度及伤残程度等问题。2.经甲乙双方协商确定并共同委托由甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行司法鉴定。3.司法鉴定意见书送达甲乙双方后，双方均需对鉴定意见予以认可，并作为司法诉讼和甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会的调解依据等。2015年3月10日，省中医院与国丽芸之夫共同委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心，要求对“甘肃省中医院在对被鉴定人国丽芸的诊疗行为中是否存在过错；甘肃省中医院的诊疗行为与被鉴定人国丽芸的损害后果之间是否存在因果关系及责任比例大小；伤残程度评定”进行鉴定。2015年4月10日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科[2015]司鉴字第1057号国丽芸一案司法鉴定意见书，鉴定意见为：“甘肃省中医院在对被鉴定人国丽芸的诊疗行为中存在过错；甘肃省中医院的诊疗行为与被鉴定人国丽芸骨折错位加重的损害后果之间存在因果关系，损伤参与度为80%，如被鉴定人国丽芸发生股骨头坏死的损害后果，甘肃省中医院的诊疗行为与该损害后果之间存在因果关系，损伤参与度为50%；被鉴定人国丽芸的伤残程度评定为六级”。2015年3月31日，国丽芸之夫再次委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对国丽芸“伤残程度评定；后续治疗费评定；误工期限评定；护理依赖程度、护理期限及护理人数评定”进行鉴定。2015年4月23日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科[2015]司鉴字第1084号国丽芸一案司法鉴定意见：“被鉴定人国丽芸的伤残程度评定为VIII（八）级；被鉴定人国丽芸的后续治疗费评定为人民币11319元左右为宜；被鉴定人国丽芸的误工期限评定为365左右为宜；被鉴定人国丽芸的护理依赖程度评定为大部分护理，护理期限评定为150日左右为宜，护理人数评定为1人。”国丽芸依据兰州市公安局交警支队七里河大队作出的道路交通事故认定、甘中科[2015]司鉴字第1084号国丽芸一案司法鉴定意见，以机动车交通事故责任纠纷将陈某、刘延某及车辆保险公司为被告诉至法院，要求陈某、刘延某及车辆保险公司赔偿其各项损失315469元。2015年9月24日，双方当事人达成调解协议，由车辆所有人及车辆保险公司赔偿国丽芸医疗费、器械费护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损失费等共计207453元。因与省中医院未能达成赔偿协议，国丽芸于2016年诉讼来院。对双方当事人有争议的2015年4月10日甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的甘中科[2015]司鉴字第1057号国丽芸一案司法鉴定意见，国丽芸认为该鉴定意见是双方协商一致所做的鉴定，且省中医院提出双方对鉴定意见予以认可，故该意见书合法有效，应作为定案依据；省中医院指出，国丽芸隐瞒外伤史，直接导致双方向司法鉴定所提交的材料不完整、不客观、不真实，未将发生交通事故的事实如实告知鉴定机构，导致鉴定机构无法认定共同侵权行为在其损害结果与因果关系中所占比例，而是将交通事故的侵权后果直接归于医疗行为，法院不应采纳。经查，上述鉴定意见书采用的检材为甘肃省中医院门诊病历复印件肆页及2014.05.065710034X-RAY片、2014.05.1178881CT片。原告自己申请用于机动车交通事故损害赔偿纠纷案的[2015]司鉴字第1084号国丽芸一案司法鉴定意见书，采用的检材为兰州大学第二医院国丽芸病历复印件贰拾陆页，甘肃省中医学院附属医院国丽芸病历复印件贰拾壹页，病人陪护合同复印件陆页，兰州市公安局交通警察支队七里河大队兰公交认字【2014】第00009号道路交通事故认定书贰页，当事人身份证复印件贰页，影像学资料叁张。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议的焦点是省中医院在国丽芸的损害后果中是否存在过错，以及过错参与度的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”省中医院作为三级甲等医院，是中医骨科省级重点学（专）科，甘肃省骨伤科临床医学中心，针对国丽芸伤情，并不超过其医疗水平，不管医务人员当时是疏忽大意还是漏诊，致使国丽芸认为自己只是脑外伤和多发软组织挫伤，在后续几天没有做出必要的防护措施，导致骨折部位错位，伤情加重，省中医院应当承担赔偿责任。故鉴定机构关于“甘肃省中医院的诊疗行为与被鉴定人国丽芸骨折错位加重的损害后果之间存在因果关系”的鉴定结论并无不当。关于过错参与度，鉴定机构作出“甘肃省中医院的诊疗行为与被鉴定人国丽芸骨折错位加重的损害后果之间存在因果关系，损伤参与度为80%”的鉴定结论，其中损伤参与度是指骨折错位加重的参与度，但对加重的损害后果为几何并未作出鉴定。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，国丽芸因交通事故受伤骨折，因省中医院的没有及时诊出骨折，导致国丽芸骨折骨头错位加重的结果，为二因一果。现双方均未提供证据证明省中医院的诊疗行为与国丽芸骨折错位加重的后果是多少且难以确定，故省中医院应与交通肇事方平均承担责任。关于国丽芸主张的各项损失，依照事实与证据认定如下：护理费根据国丽芸的实际住院天数以及鉴定机构确定的护理依赖程度及护理期计算为10天x260元+150天x260元x70%=29900元；住院伙食补助费参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张1800元并无不当；营养费医院虽未出具医嘱，但考虑到原告的伤情，酌定1800元；关于误工费的计算,受害人有固定收入的，应按照实际减少的收入计算。本案原告未提供证据证明实际减少的收入，故误工费应参照原告起诉陈某、刘延某及车辆保险公司机动车交通事故责任纠纷一案国丽芸与保险公司确认的误工费即20585元；残疾赔偿金，本案属共同侵权引起的赔偿，相应赔偿标准应保持一致性，国丽芸的伤残等级应以已生效的诉讼文书采纳的结论为依据，按照2017年度城镇居民人均可支配收入计算为25693.5元x20年x30%=154161元；交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，其中五次救护车费用750元，原告提供的出租车票据不能印证其主张，按住院期间每天20元酌定200元交通费，合计950元；后续治疗费原告未提供证据，鉴于国丽芸骨盆骨折切开复位钢板内固定术的实际情况，后续治疗费会必然发生，应依2015年的鉴定结论并考虑物价上涨因素酌定15000元；由于被告的行为给原告造成生理和心理的痛苦，应给予国丽芸精神抚慰金，酌定为3000元。以上合计227196元，省中医院应承担50%计113598元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第五十七条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告甘肃省中医院于本判决书生效之日起支付原告国丽芸赔偿住院陪护费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金各项损失共计113598元。二、驳回原告国丽芸的其他诉讼请求。案件受理费2212元，由原告国丽芸承担1630元，被告甘肃省中医院承担582元。
本院查明
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的其他事实清楚，唯认定国丽芸得到赔偿数额认定错误，应予以纠正。一审法院（2015）七民初字第90109号民事调解书中，当事人达成的赔偿数额为车辆所有人及车辆保险公司赔偿国丽芸医疗费、器械费护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损失费等共计230000元。
本院认为
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，国丽芸受伤的直接原因是交通事故致其受伤骨折，省中医院未及时诊出骨折，导致国丽芸骨折骨头错位加重，构成“多因一果”的侵权行为。交通事故的侵权人与省中医院应依照法律规定，对国丽芸的损害后果，各自承担相应的责任。国丽芸因机动车交通事故责任纠纷一案，向一审法院提起民事诉讼，在该诉讼中，国丽芸未就同一损害后果要求省中医院承担赔偿责任。审理过程中，双方当事人达成调解意见，一审法院作出（2015）七民初字第90109号民事调解书，国丽芸的相关损失，即医疗费、器械费、护理费、营养费、住院伙食费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损失费已经得到了赔偿。现其又以省中医院存在医疗过错为由提起诉讼，要求赔偿住院陪护费、精神抚慰金等432451.20元。由于国丽芸在另案中已就全部损失提出民事赔偿要求，并在法院主持调解下，双方达成了调解协议，其身体受到损害的损失已得到赔偿。在该诉讼中，其放弃部分诉讼请求不违反法律规定，也是对自己诉讼权利的处分。现其以相同的诉由要求省中医院再行赔偿，显然违反了侵权责任法“损失填平原则”。本案中，若国丽芸的诉请得到支持，其将得到重复赔偿，违反“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则。
综上所述，国丽芸的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百三十一条,《中华人民共和国侵权责任法》第十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初1205号民事判决；
二、驳回国丽芸的诉讼请求。
一、二审案件受理费4424元，由上诉人国丽芸负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 王瑞莲
审 判 员 张煜枫
审 判 员 石 林
二〇一九年六月十八日
法官助理 丁 健
书 记 员 丁姝文
