审理法院：十堰市中级人民法院

审判人员：李杰风　　李君祝家兴

案号：（2019）鄂03民终1148号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-05-24

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人徐中飞因与被上诉人十堰市太和医院(以下简称太和医院)医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2018)鄂0302民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

徐中飞上诉请求：1.撤销原判，依法改判太和医院赔偿其462600元。[计算依据是:世界卫生组织公布中国男性平均寿命为74岁，以80岁为生命止境，患者徐中飞从右耳受到伤害时起算至80岁止，共计23年，其中：精神折磨费每年1万元，共计23万，护理费每年5000元，共计115000元，医疗费115000元(含已经发生的和将来需要发生的治疗费)。赔偿金额由法院自由裁量，上诉人根本目的还是要求被上诉人为其治好耳鸣];2.一、二审诉讼费由太和医院承担。事实和理由:一、一审法院不尊重客观事实，导致判决错误。太和医院中医科曾敬医生开的处方是2盒清脑复神液和6袋红景天，上诉人遵照医嘱第二次服药后不足一小时，突然右耳尖声鸣叫、天旋地转、发呕、冒大汗，持续了半个多小时。因太晚未打电话打扰其休息。第二天早晨一上班，上诉人就给其打电话反映情况，曾敬听后很吃惊，让上诉人只喝清脑复神液一种药，但是喝后(第三次服)不到半小时，上诉人又是天旋地转、呕吐、冒大汗、一直耳鸣，赶忙背靠大树给曾敬打电话，曾敬让速停喝药，迅速到太和医院找他。头晕目眩、呕吐、大汗症状消失后，上诉人以为右耳鸣待药性消失后也会停止，就没有立刻请假去找曾敬复诊，谁知自此开始一直右耳鸣五年多。后，上诉人多次找曾敬治右耳鸣，但是其一直以请教厂家或某某专家、给医院反映情况为由推诿。2017年12月6日，针对右耳鸣的情况，上诉人找到太和医院耳鼻喉科金家全医生，其诊断后称右耳是神经性耳鸣。准备开药时，上诉人解释是曾敬的药刺激导致的耳鸣。金医生没有多说，便开了治疗神经性耳鸣的药（半个多月的量）。上诉人只喝了7次（12月6日晚一次，7日、8日各三次)，9日早晨醒来，发现左耳也开始轰鸣。曾敬用治疗神经衰弱的药，治坏了上诉人的右耳。4年后金家全用治疗神经性耳鸣的药，治坏了上诉人的左耳。时间不同，医生不同，但都是以治疗神经性的药品产生了同样的治疗后果，充分说明上诉人根本不存在神经性问题，不能用神经性问题的药，也充分说明两次诊疗均存在严重过错。这符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，一审法院却认定为不足以证明是医疗事故，显然是有法不依，帮助医方逃避责任。二、一审法院未客观公正的分析审查证据。1.上诉人提供录音证据，录音里耳鸣事实以及五年来屡次解决问题未果的详细经过描述的非常清楚。如果不是曾敬开的药造成右耳鸣，上诉人第一次找到曾敬，他完全可以直接否定，不予理会，甚至叫保卫科轰走上诉人，但曾敬只是找各种借口一拖再拖。2.一审法院对太和医院伪造的证据全部错误采信。因为上诉人没有初诊病历(曾敬未书写)，太和医院为了推卸责任，伪造的初诊处方存在多处明显错误：（1）年龄伪造错误。2013年初诊时上诉人才56岁，伪造处方标注的63岁，2018年上诉人在太和医院就诊的真实处方标注的62岁，伪造处方明显是按照2019年开庭寻找证据的时间计算的年龄。（2）伪造开药的种类。录音证据里边清楚说到当时只开了两种药，即两瓶清脑复神液和六袋红景天，但是伪造的处方上边还编写了十几种药。（3）药的数量。伪造的处方写的只开了1袋红景天，上诉人手上至今还有4袋同样日期同样批次初诊开的红景天。录音里边也证实开了2瓶清脑复神液，而伪造的处方上边写了3瓶。（4）处方上“脑萎缩”的字样。上诉人提交检查报告的目的是证明医方不写就诊病历是普遍现象，“轻度脑萎缩”检查报告的时间为2015年，医方根据报告信息编造2013年的初诊处方，写的“脑萎缩”完全不符合逻辑。三、一审法院对于太和医院的辩词不辨真伪，一律写在裁判文书上，默认其答辩均为事实，系帮助太和医院逃避责任。1.太和医院称其诊疗行为规范，用药正确，不存在过错，该主张并无任何证据证明。2.初诊时曾敬没写病历，而太和医院辩称患者持有病历并写了“耳鸣”，其捏造的症状与初诊症状大不相同。3.太和医院称上诉人把药带回家自服，可能没有真实服药的辩称纯属主观臆测。患者为了治病专门到医院开药，没有理由不遵照医嘱服药。4.太和医院称主观耳鸣不能被客观的检查和发现，认为上诉人是否存在耳鸣目前无法确认。但上诉人在太和医院和十堰市人民医院的检查都存在神经性耳鸣、听力严重下降的事实。5.太和医院辩称上诉人的耳鸣与其无关，事实上是上诉人只喝了三次药，后两次都是不到一小时就产生相同的耳鸣、头晕、呕吐、大汗症状，并且马上告知了曾敬，事情经过在通话录音里叙述的很清楚。6.上诉人亲眼看到高学清给曾敬摇手，让其不要承认用药与耳鸣存在因果关系，一审法官再次听之任之，不问不审。7.2018年5月，医患双方到十堰市医学会申请鉴定，但两次都是因为医方没有提供相应的鉴定材料导致鉴定不能，并非是上诉人自身原因。四、一审法院审判程序不当。庭审时，双方当事人均同意调解，但庭后一审法院却直接制作并送达了判决书。庭审时太和医院中医科主任高学清明确表明，太和医院会安排会诊，做出分析，给上诉人治疗耳鸣，并说不敢保证治好，但可以尽量治。这个态度表明太和医院承认耳鸣是医方开药造成，愿意承担治疗责任。上诉人此次诉讼的根本目的还是治疗耳鸣，恢复健康，而不是索取赔偿。

被上诉人辩称

太和医院辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审时，太和医院向法庭提交的徐中飞在该院门诊就诊的处方是真实的。1.关于门诊处方中徐中飞的年龄问题，该院门诊是电子处方。太和医院向一审法院提交的三份门诊处方，均是在徐中飞起诉后，该医院为了举证于2019年1月8日打印出来的(该打印时间均记载于门诊处方的页面底端)。故，该门诊处方上记载的均是其截止到2019年1月8日的年龄，并不是其就诊时的年龄，而是根据其就诊挂号时自报的年龄，由计算机推算出来的。2013年9月20日，徐中飞就诊时自报年龄是虚岁，故，计算机推算到2019年1月8日时其年龄是63岁，而徐中飞于2017年12月6日及2018年11月17日就诊时自报年龄是实岁，故，计算机推算到2019年1月8日时其年龄为62岁。2.关于2013年9月20日中医科门诊处方中“脑萎缩”记载的问题。2013年9月18日，徐中飞在该院普外科门诊就诊时，通过CT检查已经诊断其患有脑萎缩。同时，徐中飞在其向一审法院提交的所谓《关于被告伪造假门诊处方存在重大漏洞的说明》第四部分也明确承认2013年9月18日其已被该院诊断患有脑萎缩。2013年9月20日，徐中飞再次到该院中医科门诊就诊时，把这一诊断结果告知了中医科曾敬，故2013年9月20日的中医科门诊处方中记载有“脑萎缩”。3.关于2013年9月20日该院中医科门诊处方中药物的种类问题。2013年9月18日徐中飞在该院普外科门诊就诊时，通过CT检查已经诊断其患有脑萎缩。第2天徐中飞在该院肾病内科门诊就诊时，通过彩超检查又诊断其患有肾结石。第3天徐中飞再次到该院中医科门诊就诊，就其上述两种疾病寻求中医治疗，该院中医科门诊接诊医生曾敬开具中药汤剂及中成药对其进行治疗。其中中药汤剂5付，每付汤剂包括有甘草、炒栀子、黄芩、天麻茯苓、钩藤、益母草，煅石决明、夜交藤、红景天等10味中药饮片，其中红景天系特产中药饮片，已事先包装为6g/袋，并在外包装特别注明：除去外包装与群药同煎或遵医嘱。曾敬另为徐中飞开具的中成药为琥珀消石颗粒2盒、清脑复神液3瓶等(详见2013年9月20日徐中飞门诊处方)。而徐中飞所谓的录音证据是其在该医疗行为已发生近5年之后，且双方已发生医疗纠纷的情况下于2018年5月20日隐匿录制的。该录音中徐中飞的女儿单方面陈述的“开了清脑复神液和红景天两种药”是对事实的歪曲。曾敬从未在该录音中说当时只开了两种药，且5年后的录音绝不能证明5年前的开药情况。4.关于2013年9月20日该院中医科门诊处方中药物数量的问题。该院一审时提交的2013年9月20日徐中飞门诊处方底端明确记载药品种类10，中草药付数5，足以证明该院为徐中飞开具的红景天为每付中药汤剂中1袋(每袋6g)，5付中药汤剂共计5袋，而不是上诉状中所称的“伪造的处方写的只开了一袋红景天”也不是徐中飞所称开了6袋红景天。该中成药处方中明确记载“清脑复神液数量3瓶”，而不是上诉人所称的2瓶。综上所述，该院在一审中提交的门诊处方是真实的。二、对上诉状中其他相关问题的答辩。1.众所周知，患者需持门诊病历才能在医院门诊就诊。徐中飞2013年9月20日在中医科门诊就诊的相关情况均记载于其门诊病历中。该门诊病历由徐中飞本人持有并保管。上诉状所称“初诊时曾敬医生没有写病历”不是事实。2.徐中飞已于2013年9月18日被该院诊断患有脑萎缩，而脑萎缩患者常常并发神经衰弱，神经衰弱患者又常有耳鸣现象。正因为这样，徐中飞才在两天后即2013年9月20日在中医科门诊就诊时，自述其有“间断耳鸣”。因此，本案确系徐中飞有耳鸣现象在前，服用该院中医门诊处方药物在后，并非服药后才出现耳鸣。3.该院在一审中提交的《中国药典》144页内容证明，红景天和清脑复神液两种药物均不具有引起患者耳鸣的副作用。4.2017年12月6日，徐中飞因其右耳耳鸣到该院耳鼻喉科门诊就诊时，医生为其处方使用的药物都是对其耳部功能起保护作用的，绝不可能在服用后又引起其左耳耳鸣。5.2017年之后,徐中飞多次到该院中医科门诊吵闹，严重影响医疗秩序。为了和谐医患关系，该院对徐中飞采取了礼让忍耐的态度。2017年12月的一天，徐中飞先是在门诊与中医科主任高学清吵闹，影响了高学清给其他患者的诊疗，引起其他患者的不满。于是，徐中飞又欲找曾敬吵闹，高学清到曾敬诊室门口，摇手示意曾敬不要与其争吵，以免影响医疗秩序。徐中飞完全歪曲了高学清摇手示意的真实意思表示。6.徐中飞反复提到的所谓“录音证据”是在本案医疗行为发生近5年之后，在医患双方已发生纠纷的情况下，由徐中飞于2018年5月20日隐匿录制的。一审时，该录音并没有全部当庭播放，播放过程中，徐中飞以其笔记本电脑电量耗尽为由停止了播放。而所谓的《录音证据转文字说明及正文》也是庭后向一审法院提交的，该文字内容并未与录音内容核对无误。当庭已播放的内容主要是徐中飞女儿的单方陈述，曾敬很少说话，且明确否认他开具的药物与徐中飞耳鸣之间具有因果关系。因此，该录音证据完全达不到徐中飞的证明目的。三、2018年5月21日，该院与徐中飞共同向十堰市医学会申请医疗事故技术鉴定。同年6月5日，十堰市医学会组织医患双方对鉴定材料进行核对，由于门诊病历资料都由患者自己保管，故该院当时未能交齐鉴定材料。十堰市医学会暂时中止鉴定。同年6月21日，该院交齐鉴定材料后，十堰市医学会又恢复了鉴定程序。同年6月27日，十堰市医学会组织双方确认鉴定材料，并随机抽取鉴定专家。但徐中飞却在无正当理由的情况下，不认可该院提交的鉴定材料，十堰市医学会中止了鉴定程序。故，是徐中飞自身的原因导致了本案无法进行医疗事故技术鉴定，并非其上诉称“两次都是因为医方没有提交鉴定材料导致鉴定不成”。另，依据国务院颁布的《医疗事故处理条例》所作出的医疗事故技术鉴定意见书，只是为卫生行政部门对医疗事故进行处理提供依据。而在徐中飞起诉后，需要进行的是司法技术鉴定，而非医疗事故技术鉴定。因此，是否进行了医疗事故技术鉴定与本案诉讼无关。四、2010年《侵权责任法》实施后，医疗纠纷案件已不再实行举证责任倒置。本案应由徐中飞承担举证责任，其既没有证据证明该院的医疗行为存在过错，也没有证据证明其所谓的耳鸣与该院的医疗行为之间存在因果关系，一审法院判决驳回其诉讼请求完全正确。

一审原告诉称

徐中飞向一审法院起诉请求：判令太和医院赔付其462700元（其中含一审案件受理费2700元）。

一审法院查明

一审法院认定事实：2013年9月，徐中飞因身体不适（徐中飞诉称症状为：腰部酸胀，时而中气不足，久上台阶双腿乏力，经常深睡大汗，春天中午12点前头皮发麻，下午3点后缓退）到太和医院就诊，经超声提示：左肾结石，右肾、输尿管、膀胱未见明显异常。后徐中飞又到太和医院中医科就诊，由曾敬医生接诊，曾敬医生为徐中飞开具了清脑复神液和红景天等药品。徐中飞称服用曾敬医生开具的上述药品后出现右耳鸣等症状。徐中飞认为自己出现右耳鸣等症状与服用曾敬医生开具的上述药品存在因果关系，其多次与曾敬医生以及太和医院中医科主任高学清沟通解决未果。2015年8月14日，太和医院为徐中飞出具CT检查报告，意见为轻度脑萎缩。2017年12月6日，徐中飞到太和医院耳鼻喉门诊就诊，由金家全医生接诊，金家全医生为徐中飞开具了耳聋胶囊、长春胺缓释胶囊、腺苷钴胺片、维生素B1片。徐中飞称服用金家全医生开具的上述药品后，在右耳鸣症状未消失的情况下，又出现了左耳鸣症状。徐中飞认可其近期还在使用药品红景天，并承认服用药品红景天不会导致耳鸣。

2018年5月21日，徐中飞、太和医院共同向十堰市医学会申请对本案医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定。2018年6月5日，十堰市医学会医疗事故技术鉴定办公室出具《关于中止徐中飞医疗事故技术鉴定程序的决定》，称因医方鉴定材料未交齐，该会决定中止医疗事故技术鉴定程序。后太和医院向十堰市医学会补充提交了有关鉴定材料。2018年6月27日，十堰市医学会医疗事故技术鉴定办公室再次出具《关于中止徐中飞医疗事故技术鉴定程序的决定》，称因患方对医方提交的门诊处方不认可，该会决定中止医疗事故技术鉴定程序。后上述医疗事故技术鉴定程序未能继续进行。

一审法院认为

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由上述规定可知，医疗损害赔偿纠纷应当适用过错责任归责原则，患者应举证证明医疗机构在医疗过程中存在过错，并且该过错与患者的损害后果之间具有因果关系。本案中，徐中飞提交的证据不足以证明太和医院在诊疗徐中飞的过程中存在过错，也不足以证明太和医院的诊疗行为与徐中飞所称左右耳鸣的结果之间存在因果关系。故，徐中飞主张由太和医院向其赔付462700元缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐中飞的诉讼请求。案件受理费2600元，减半收取计1300元，由徐中飞负担。

本院查明

二审中，太和医院向本院提交一份脑部CT检查报告单，拟证明：2013年9月18日，徐中飞已经通过太和医院CT检查诊断为脑萎缩，故，2013年9月20日中医科门诊处方载明其患脑萎缩符合客观事实。经质证，徐中飞对该份证据的真实性有异议，称其2013年9月18日其未做过脑部CT检查，2015年才做CT检查诊断为脑萎缩。本院认为，经查阅一审卷宗，徐中飞在一审中提交的2015年8月13日、14日的门诊病历本，其中第二页8月14日的病历上明确载明“脑萎缩复诊”，且徐中飞在一审中提交的《关于被告伪造假门诊处方存在重大漏洞的说明》第4点明确载明“2013年9月18日原告在曾少波处检查诊断后，根据检查报告曾少波说有‘轻度脑萎缩，这在中老年中很常见……’”，上述两处细节明显与徐中飞质证意见相互矛盾，且与该份CT检查报告相互印证，能够确认徐中飞于2013年9月18日已通过太和医院CT检查诊断为脑萎缩的事实。故，对于该份证据的证明力，本院依法予以采信。

徐中飞未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，二审予以确认。

本院认为

本院认为，判定医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是其诊疗行为存在过错，以及诊疗行为的过错与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，双方之间的医患关系客观存在，徐中飞主张医疗损害责任赔偿，应当对太和医院的诊疗行为存在过错、其耳鸣症状与太和医院的过错诊疗行为之间存在因果关系以及损害的大小等相关事实负举证责任，而这些事实的确定都属于专业性很强的专门性问题。本案诉讼前，双方当事人共同委托的医疗事故鉴定虽已中止，但在进入诉讼程序后，徐中飞还可以向一审法院申请对太和医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与其耳鸣之间是否存在因果关系以及原因力大小等事项进行专业性的司法鉴定。若其对司法鉴定所依据的病历资料的真实性有异议，可以在鉴定过程中明确提出，由一审法院及司法鉴定机构依法处理。而本案中，徐中飞并未申请司法鉴定，仅以其服药与产生耳鸣之间间隔时间很短等事项为由，自行判断太和医院的诊疗行为存在过错、以及其耳鸣后果与太和医院的诊疗行为之间存在因果关系，该主张明显缺乏事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐中飞虽提交了检查报告单、门诊病历、药品等证据，在无相关司法鉴定结论的情况下，并不足以证明其待证事实，其证明责任并未完成。故，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，二审依法予以确认

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2413元，由徐中飞负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审 判 长　李杰风

审 判 员　李　君

审 判 员　祝家兴

二〇一九年五月二十四日

法官助理　张　曼

书 记 员　奚　悦