审理法院：湖南省高级人民法院

审判人员：孙建立　　吴爱莲郑一兵

案号：（2019）湘民申2398号

案件类型：民事 裁定

审判日期：2019-07-24

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

再审申请人伍昭华、贺佐良、贺某因与被上诉人湖湘中医肿瘤医院医疗损害责任赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终5400号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审理终结。

再审申请人称/抗诉机关称

伍昭华、贺佐良、贺某申请再审称，撤销原一、二审判决，支持其诉讼请求。主要理由如下：原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，湖湘中医肿瘤医院应当就其医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据《医疗事故处理条例》第二十八条第三款“在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供；没有在医疗机构建立病历档案的，由患者提供”、第四款“医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”之规定，本案人民法院前后六次委托六家司法鉴定机构进行相关鉴定，均因湖湘中医肿瘤医院提供的鉴定资料不完整无法进行相关鉴定，据此应当由湖湘中医肿瘤医院承担责任。

本院认为

本院经审查认为，本案的争议焦点是原审判决适用法律是否正确，即原审法院关于举证责任分配的认定是否正确。本院对此评议如下：

侵权责任的构成要件为侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、行为人存在过错。侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，即在无特别规定的一般情况下，应当由被侵权人举证证明上述四构成要件成立。本案系医疗损害责任纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据若干规定》）第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”第二款规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《民诉证据若干规定》第四条第（八）项确立了医疗责任纠纷的无过错责任原则，在举证规则上实行举证责任倒置，由医疗机构就其行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在过错承担举证责任。《侵权法》确立了医疗责任纠纷的基本原则为过错责任原则，在举证责任分担上实行“谁主张、谁举证”，只有在特殊情况下适用过错推定原则。

《民诉证据若干规定》于2002年4月1日起施行，系由最高人民法院制定的司法解释；而《侵权法》于2010年7月1日起施行，其性质为全国人民代表大会常务委员会制定的法律，效力等级高于《民诉证据若干规定》，且根据“新法优于旧法”原则，《侵权法》关于医疗责任纠纷的一般归责原则已经改变了《民诉证据若干规定》确立的举证责任倒置的规定。本案中，伍昭华、贺佐良、贺某主张湖湘中医肿瘤医院承担侵权责任，应当举证证明侵权责任的四要件，其中即包括应当就湖湘中医肿瘤医院存在过错承担举证责任，除非其能证明湖湘中医肿瘤医院具有《侵权法》第五十八规定的过错推定的情形。根据原审法院委托鉴定的情况来看，鉴定不能非因湖湘中医肿瘤医院未如实提供相关材料所导致。故在鉴定不能且无其他证据证明湖湘中医肿瘤医院存在过错的情况下，原审法院适用《侵权法》第五十四条的规定认定伍昭华、贺佐良、贺某举证不能，并无不当；伍昭华、贺佐良、贺某主张应当适用《民诉证据若干规定》第四条第（八）项以及《医疗事故处理条例》第二十八条的规定的理由不能成立。

综上所述，伍昭华、贺佐良、贺某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

裁判结果

驳回伍昭华、贺佐良、贺某的再审申请。

审判人员

审判长　孙建立

审判员　吴爱莲

审判员　郑一兵

二〇一九年七月二十四日

法官助理　黄　理

书记员　曹日升