审理法院：武汉市中级人民法院
审判人员：晏明 魏兰王丹红
案号：（2019）鄂01民终5693号
案件类型：民事 判决
审判日期：2019-07-19
案由：医疗损害责任纠纷
审理经过
上诉人武汉市结核病防治所（以下简称武汉结防所，医方）因与被上诉人闻栋（以下简称患者）的医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016)鄂0104民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员魏兰、王丹红参加的合议庭审理了本案，陈晓玲担任法官助理并担任记录。2019年6月26日和7月12日对本案进行了法庭调查，上诉人武汉结防所的委托诉讼代理人何小丽，被上诉人闻栋的委托诉讼代理人黄坤志、涂娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
武汉结防所上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回患者诉请。事实和理由：一审判决未扣除患者经医保、商业保险报销的医疗费用及依《司法鉴定意见书》认定归责比例，属于认定事实错误；一审判决认定患者有营养费及其女儿被扶养人生活费的金额，属于适用法律错误；一审判决未追加武汉市医疗救治中心（以下简称武汉医救中心）为被告，属于审理程序违法。
被上诉人辩称
闻栋辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
一审原告诉称
2016年3月17日，闻栋向一审法院起诉请求：判令医方赔偿其损失共计人民币232,228.50元（包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等）。
一审被告辩称
武汉结防所辩称，请求法院驳回其诉讼请求。
一审法院查明
一审法院认定事实：2012年12月7日，闻栋因间断盗汗1年、咳痰10余天到武汉结防所住院治疗，经检查诊断为，1.左上肺继发××核、左侧结核性胸膜炎（胸膜肥厚）；2.肺部感染并左侧胸腔积液。2012年12月13日医方给予患者抗结核治疗，症状改善后于2012年12月27日出院。2013年1月11日，因“发热”再次入院，考虑结核药物所致药物热可能，停药后短期内逐一试上抗病药，仍发热，患者要求出院。出院诊断为，1.双上肺既发××核，涂（一）初治，双侧结核性胸膜炎；2.T9椎体结核伴椎旁脓肿；3.发热原因待查。后闻栋转至武汉医救中心住院治疗，经该院入院检查，闻栋的T5－T12椎体结核伴椎旁脓肿、双侧脓胸、双侧继发××核。2013年3月7日，武汉医救中心闻栋进行“右侧脓胸病灶清除术+胸椎椎旁引流术+取肋术”，术后患者病情明显好转。闻栋认为武汉结防所的医疗行为有过错，故诉至法院。
另查明，此次医疗事件中，闻栋共计住院治疗163日。
一审中，经闻栋申请，法院委托湖北三真司法鉴定中心就本案所涉医疗事件进行医疗过错鉴定，该机构作出三真司鉴中心（2017）临鉴字第FL449号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，武汉结防所对闻栋存在治疗不及时，重视程度不够，治疗方案不全面之过失，该过失与闻栋病情进一步加重存在因果关系，武汉结防所应负次要责任，过错参与度拟定为20-30%。其后，经患者申请，前述鉴定机构对闻栋的伤残程度、后期治疗费、误工时间、护理时间进行了鉴定，该鉴定机构出具《补充说明》为，1.所行T9－T11椎体融合术，参照《人体损伤致残程度分级》5.8.62）款之规定，闻栋损伤构成八级伤残；2.闻栋治疗已基本终结，无需给予后期治疗费，建议自从武汉结防所出院之日起，误工时间10个月，护理时间5个月。
武汉结防所虽然异议《司法鉴定意见书》，但并未提出足以推翻鉴定意见的充分证据，鉴定人在出庭接受质询时，亦对双方的相关异议给予了合理答复。法院对《司法鉴定意见书》予以确认，并作为定案的主要依据。对于闻栋伤残这一损害后果，鉴定明某表示应当靠下线，即10%以下。
一审法院认为
审理中，武汉结防所提出申请要求追加武汉医救中心为共同被告，法院经审查认为其并无证据证明武汉医救中心系必要的共同诉讼之被告，闻栋尚可另行对武汉医救中心主张权利，故不予追加。
一审法院认为，本案的争议焦点主要包括，武汉结防所在对闻栋的治疗过程中是否存在过错；闻栋的损害后果与医疗行为存在因果关系；武汉结防所应否承担侵权责任的问题。
关于医方过错。《司法鉴定意见书》中明确指出，武汉结防所对闻栋存在治疗不及时，重视程度不够，治疗方案不全面之过失。法院认定医方在对患者的治疗过程中存在过错，理应承担赔偿责任。
关于因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规则》）第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，医疗行为具有高度专业性和探索性，医方的医疗行为是否具有过错及与患者所受损害的关联性等，应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定医方的医疗行为与患者损害后果存在因果关系的重要依据之一。结合《司法鉴定意见书》及患者的诉请，由此认定，本案中，与医方的过错行为具有因果关系的损害后果包括两部分，即八级伤残、其它损失。由于此两项损害后责任比例不同，以下分别计算。（一）与八级伤残有关的损失包括，1.残疾赔偿金191,334元（31,889元/年×20年×0.3）；2.被抚养人生活费63,828元（21,276元/年×20年×0.3÷2），虽然闻栋的被抚养人闻奕萱出生于闻栋的医疗事件发生之后，但其因医疗事件所造成的伤残，实际影响了其抚养能力的减弱，对于被抚养人生活费，法院予以支持，两项合计255,162元。（二）其它损失包括，1.住院伙食补助费8,150元（50元/日×163日）；2.营养费8,150元（50元/日×163日）；3.护理费18,041.15元（计算周期包括在武汉结防所的住院期间37日及鉴定意见确定的出院后5个月，共计187日，即35,214元/年÷365日×187日）；4.误工费51,614.55元（计算周期包括在武汉结防所的住院期间37日及鉴定意见确定的出院后10个月，共337日，参照在岗职工平均工资计算为55,903元/年÷365日×337日）；5.交通费酌定5,000元；6.医疗费105,567.81元，六项合计196,523.51元。
关于医方担责的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，医疗机构要承担侵权责任需要同时满足以下条件，一是医疗机构实施了诊疗行为；二是医疗行为存在过错；三是患者发生了民事权益受到损害的不利后果；四是医疗机构的过错行为与患者的损害之间有因果关系。因此，医疗机构需要在其过错范围内对与其过错有直接因果关系的患者的损害后果承担赔偿责任。具体到本案中，对于患者的经济损失，是与医方的过错行为有因果关系的，因此医方应当就此承担赔偿责任。由于《司法鉴定意见书》中“武汉结防所对闻栋存在治疗不及时，重视程度不够，治疗方案不全面之过失，该过失与闻栋病情进一步加重存在因果关系，武汉结防所应负次要责任，过错参与度拟定为20-30%”的鉴定意见，结合患者的病情及多方面因素考虑，武汉结防所应当对闻栋的其它损失承担25%的赔偿责任，即49,130.88元（196,523.51元×25%）；鉴定人在出庭接受质询时认为医方对于患者致残这一损害后果原因力较小，在10%以下，结合患者的病情及多方面因素考虑，认为武汉结防所应对闻栋的伤残承担10%的赔偿责任，即25,516.20元（255,162×10%）。同时，医方的过错医疗行为客观上给患者造成了精神损失，法院支持精神损害抚慰金5,000元。以上共计79,647.08元。
综上，依照《侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、武汉结防所于判决生效之日起15日内向闻栋支付各项赔偿共计79,647.08元；二、驳回闻栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币200元，由武汉结防所负担。
本院查明
二审中，当事人没有提交新证据。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、对闻栋接受武汉结防所诊疗活动的事实无异议；2、经闻栋申请，由一审法院委托，鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》，并经一审庭审质证；3、武汉结防所认可《司法鉴定意见书》中鉴定意见所涉医方的过错参与度；4、医方异议《司法鉴定意见书》的鉴定意见，未经具有鉴定资质的专门知识人员出庭提出；5、闻栋所涉医疗费用中，经社会医保报销金额48,699.35元，经商业保险理赔金额30,523.60元，其自费金额为26,344.86元；6、一审判决认定患者的被扶养人生活费仅针对其女闻奕萱；7、一审判决将患者的残疾赔偿金和被扶养人生活费以10%开责、其他费用以25%开责；8、对一审判决认定闻栋其他费用损失金额的计算无异议。
二审另查明，1、武汉结防所出院记录显示，姓名闻栋，入院日期2012年12月7日，出院日期2012年12月27日，住院天数20日；入院日期2013年1月11日，出院日期2013年1月28日，住院天数17日；2、武汉医救中心的11份出院记录显示，姓名闻栋，最早的入院时间2013年1月28日，最后的出院时间2017年5月2日，其中，出院时间2017年5月2日的有“加强营养”的出院医嘱；3、武汉市商品房买卖合同显示，出卖人湖北福星惠誉学府置业有限公司，买受人闻栋，位于福星惠誉东澜岸三期二区39幢4单元7层1号；2012年3月18日签订；4、武汉市居住证显示，姓名闻栋，户籍所在地浙江省慈溪市，现居住地址武汉市洪山区白沙洲大道8号39栋4单元7楼1号，有效期限2018年5月4日至2019年5月4日；5、出生医学证明显示，新生日姓名闻奕萱，女，出生时间2017年8月2日，母亲姓名涂娜，父亲姓名闻栋；签发机构湖北省妇幼保健院（印章）；6、2015年5月14日和2018年7月17日，闻栋分别向一审法院提交对医方诊疗行为过错和参与度以及伤残等级等进行鉴定的申请书；医患双方均要求法院指定鉴定机构；7、《司法鉴定意见书》显示，委托单位武汉市硚口区人民法院；鉴定意见为，武汉结防所对闻栋存在治疗不及时，重视程度不够，治疗方案不全面之过失；该过失与闻栋病情进一步加重存在因果关系，武汉结防所应负次要责任，过错参与度拟定20-30%；补充说明显示，闻栋行T9-T11椎体融合术，其损伤构成八级伤残；无需后期治疗费；建议自从武汉结防所出院之日起误工时间10个月，护理时间5个月；2018年12月16日；8、一审开庭笔录记载，2019年3月8日的有，除医疗费票据外，武汉结防所闻栋提交证据的真实性无异议；患者陈某原告（指闻栋）在武汉医救中心住院治疗，共住院11次，住院天数126天。（医疗费）因票据遗失，还有的票据是报销了。庭后7个工作日内将商业投保报销的相关证据提交法院。（闻栋住院）总共是163天”；医方陈某在我院的住院天数只有36天，住院总时间以病历为准”；2019年3月12日的有，法院告知“因被告（指医方）要求鉴定人出庭接受质询，现鉴定人出庭”；医方陈某患者在1月28日到武汉医救中心进行治疗的情况，并不存在原告所说的高烧导致不能做手术的结论，如果有错，那么两家医疗机构都应该有错。综上，我们要求追加武汉医救中心为被告”；闻栋陈某不同意（追加被告）”；鉴定人陈某在伤残部分，整个医疗过错产生的后果与医疗行为关联性很轻，靠下线（10%以下）。没有对外院（指武汉结防所以外的医疗机构）的医疗行为是否存在过错进行鉴定”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为
本院认为，患者闻栋于武汉结防所接受诊疗活动，双方构成医疗服务的医患关系。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，其赔偿权利人依法享有相应的民事赔偿权利。
关于医方过错参与度的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，医疗过失的侵权原因力，涉及的是专门性问题。第一审程序中，经医患双方共同选定的鉴定机构，由专业鉴定机构的鉴定人对此作出的《司法鉴定意见书》及其补充说明，属于民事诉讼的法定证据之一。依鉴定意见及补充说明中的“武汉结防所对闻栋存在治疗不及时，重视程度不够，治疗方案不全面之过失；该过失与闻栋病情进一步加重存在因果关系，武汉结防所应负次要责任，过错参与度拟定20-30%”、“闻栋行T9-T11椎体融合术，其损伤构成八级伤残”的内容，结合鉴定人出庭接受质询所述作“在伤残部分，整个医疗过错产生的后果与医疗行为关联性很轻，靠下线（10%以下）”的陈述，一审判决分别认定医方承担患者伤残赔偿金10%及其他费用25%的责任，既有证据证明，亦于法有据。武汉结防所提出一审判决依《司法鉴定意见书》认定归责比例属于认定事实错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。
关于损失金额的问题。对于医疗费用，经社会医疗保障承担后，患者商业保险理赔部分医疗费用及患者自己负担的医疗费用共计56,868.46元（30,523.60元+26,344.86元），因患者购买商业保险属于个人投资行为，不应以此减轻赔偿义务人的赔偿责任，故一审判决以患者医疗费105,567.81元为计有误，应当予以纠正为56,868.46元。对于被扶养人生活费，闻栋之女闻奕萱出生于2017年8月2日，鉴于闻栋与武汉结防所构成医疗服务的医患关系之时的2013年1月28日，其女闻奕萱尚未出生，并不成就依法应当承担扶养义务的情形，一审判决以此认定闻奕萱的被扶养人生活费，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，应当予以纠正。依不同的归责比例，闻栋的损失中，伤残部分由医方担责10%的金额为19,133.40元（残疾赔偿金191,334元×10%）；其他部分由医方担责25%的金额为36,956.04元[（一审合计196,523.51元-医保报销费用48,699.35元）×25%]，即武汉结防所承担赔偿闻栋的损失金额合计为61,089.44元（伤残部分19,133.40元+其他部分36,956.04元+精神损害抚慰金5,000元）。武汉结防所提出一审判决未扣除患者经医保的医疗费用属于认定事实错误和认定其女儿被扶养人生活费的金额属于适用法律错误的主张，既有证据证明，亦于法有据，本院予以支持。武汉结防所提出一审判决未扣除患者商业保险报销医疗费用属于认定事实错误的主张于法无据，本院不予支持。
关于追加被告的问题。本案中，闻栋提起侵权之诉的侵权人为武汉结防所，基于《司法鉴定意见书》所作“武汉结防所对闻栋存在治疗不及时，重视程度不够，治疗方案不全面之过失；该过失与闻栋病情进一步加重存在因果关系，武汉结防所应负次要责任，过错参与度拟定20-30%”的鉴定意见并未涉及武汉医救中心，一审判决认为武汉医救中心并非本案必要的共同诉讼当事人，符合本案事实。武汉结防所提出一审判决未追加武汉医救中心为被告属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。
关于本案其他的问题。对于归责比例，对一审判决分别以10%和25%的比例归责于患者伤残费用及其他费用的承担，由于医方并未就此提出上诉，根据《民诉法解释》第三百二十三条第二款“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对此不予处理。对于营养费，基于闻栋诊疗于武汉医救中心有“加强营养”的出院医嘱，一审判决认定患者的营养费，符合《人身损害解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定。武汉结防所提出一审判决认定患者有营养费属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，武汉结防所的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初871号民事判决；
二、武汉市结核病防治所于本判决生效之日起十五日内赔偿闻栋人民币61,089.44元；
三、驳回闻栋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币200元，由武汉市结核病防治所负担153元，由闻栋负担47元。一审案件受理费人民币200元，由武汉市结核病防治所负担153元，由闻栋负担47元。
本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 晏 明
审 判 员 魏 兰
审 判 员 王丹红
二〇一九年七月十九日
法官助理 陈晓玲
书 记 员 陈晓玲
