审理法院：鸡西市中级人民法院

审判人员：周雪松　　刘伟国季学平

案号：（2019）黑03民终389号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-06-14

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人张兆云因与被上诉人鸡西市关永臣牙镶复所医疗损害责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院(2018)黑0302民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张兆云、被上诉人鸡西市关永臣牙镶复所的委托诉讼代理人迟艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

张兆云上诉请求：1、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定被上诉人赔偿上诉人全部经济损失的40%属认定事实错误，被上诉人只是牙镶复所，其工作人员迟艳华只有牙技师证，对上诉人牙齿打磨属治疗，牙技师不能进行打磨治疗，超出了其经营范围；一审没认定上诉人牙神经损伤、鄂关系改变、下牙咬合无力错误；黑龙江新讼司法鉴定所关于被上诉人对上诉人治疗过错参与度为40%的鉴定意见一审采信错误，鉴定所只回答委托事项，本案过错程度是法院认定事宜，一审应认定被上诉人承担全部责任；一审法律关系、案由认定错误，导致判决结果错误，被上诉人无资质对上诉人进行治疗案由应为健康权、身体权纠纷。

被上诉人辩称

鸡西市关永臣牙镶复所辩称，迟艳华是1982年参加工作任滴道牙所的职工，后滴道医院解体其开牙科诊所到现在，因卫生局不作为，将我们的证吊销了。上诉人十前年就在我诊所镶的牙，十年后又给迟艳华打电话给她治牙，所有的镶复牙医都得磨牙，不磨牙镶不了牙，迟艳华没有超范围。

一审原告诉称

张兆云向一审法院提出诉讼请求：要求被告鸡西市关永臣牙镶复所赔偿原告张兆云医疗费3300元，其他费用暂定6700元，具体损失待鉴定后增加；并承担诉讼费。后依据鉴定结论变更增加诉讼请求为要求被告鸡西市关永臣牙镶复所赔偿交通费753元（交通费463元、鉴定交通费290元）、齐苗苗中医科诊所费用4600元、鸡西矿业集团总医院医疗费286元、误工费15900元

（3300元×3个月+2000元×3个月）、鉴定费2400元、律师代理费4000元、后续治疗费4800元(800元×6颗)、被告诊所治疗费3300元，共计36039元。

一审法院查明

一审法院认定事实：多年前被告鸡西市关永臣牙镶复所由其工作人员迟艳华为原告张兆云镶6颗牙,以中间牙缝为准上左3颗,上右3颗,但因为时间长，镶过的牙总掉，2017年4月张兆云到鸡西市关永臣牙镶复所要求将掉的牙粘上，迟艳华为张兆云粘过几次之后，2018年1月30日张兆云决定重新镶牙，为方便带牙套镶牙的牙齿须磨，张兆云上右5牙是龋齿，上右6牙缺失，双方商定每颗牙280元，张兆云向鸡西市关永臣牙镶复所交纳3300元治疗费。张兆云称其要求迟艳华为其镶8颗牙，包括原来的6颗重镶，左右再扩一颗，上右5、7牙和上左5牙未要求镶，不应磨，未要求镶下牙，上5牙肉被磨掉,现牙神经损伤,颚关系改变,导致失眠、右脑麻木，下牙无咬合力，只能吃流食，但未提供证据证实。

鸡西市关永臣牙镶复所则称，张兆云开始要求镶9颗牙，要求左边扩2颗，因为跨度较大，扩1颗不牢靠，右边扩1颗，但经检查上右5牙是龋齿，上右6牙缺失，迟艳华建议镶一体对其有利，所以经张兆云同意，左边镶5颗，右边镶6颗，共11颗，未磨下牙，只是将过锐的牙尖调和一下；未给张兆云治过牙不存在牙神经受损，亦未磨过牙肉，但未提供证据证实。牙套从厂家做好后，张兆云不满意，又重新做了几次，其中张兆云自己二次到哈尔滨厂家，由厂家亲自咬合牙具。诉讼中，依原、被告申请，双方协商确定，本院委托黑龙江新讼司法鉴定中心对张兆云牙齿进行鉴定。黑龙江新讼司法鉴定中心出具黑新讼司鉴中心[2018]临鉴字第488号鉴定意见书。内容如下，分析说明，被鉴定人既往镶复牙齿6颗、因年久反复脱落，到该诊所就医希望重新镶复，但在选定牙齿固定问题及右上5龋齿和右上6牙齿修复和镶复问题上，虽理论上治疗无误，但由于告知不够全面或者不细造成纠纷，诊所未尽到告知义务或告知义务履行缺失，致使医患双方对此发生争执，故诊所的诊疗行为对患者5、6、7牙齿修复及镶复存在未履行告知义务的过错。从送检的牙模看部分牙齿有打磨的痕迹外，余大部分牙齿为自然磨耗所致，且下牙打磨未超牙冠，其目的为利于咬合关系，故未构成过错，但仍存在告知义务未能全面履行的问题。4-6颗牙齿打磨告知义务缺失的过错参与度为40%。鉴定意见为，被告诊疗行为存在一定过错；牙齿打磨参与度的法医学理论参考系数为40%；张兆云的牙齿未致伤残；误工期限为3个月；后续治疗费用可比照该诊所的治疗费用或按照实际合理支出计算。张兆云支付鉴定费2400元（其中伤残等级鉴定费900元），鸡西市关永臣牙镶复所支付鉴定费5000元。张兆云称2018年7月18日鉴定时，鸡西市关永臣牙镶复所委托诉讼代理人迟艳华向鉴定人员提交了未经双方当事人质证的鸡西市关永臣牙镶复所自行制作的病例，要求鉴定机构答复对张兆云的鉴定是否采用该病例，该病例是否作为黑新讼司鉴中心[2018]临鉴字第488号鉴定意见书的鉴定依据，对该鉴定意见的结果是否有影响。双方对后续费用未达成一致意见，故本院要求鉴定机构对后续治疗费用具体数额予以答复。2018年11月5日，黑龙江新讼司法鉴定中心出具函内容如下：1.关于后续治疗费用问题，所谓后续治疗是指鉴定后当事人的牙齿修复费用，我中心出具的鉴定意见书中认为，后续治疗费用可比照该诊所的治疗费用或按照实际合理支出计算，一般情况下后续治疗的费用每枚牙齿费用应参照原该诊所治疗的费用约300元或按实际合理（一般不得高于800元）发生计算。2.关于关永臣诊所病志的问题，在鉴定书中我中心摘录了该病例，但鉴定时并没有作为依据，而是根据对患者牙齿的检验结果进行的，因此鉴定时提供的关永臣诊所病例对鉴定未构成任何影响。原、被告对上述鉴定意见及函均无异议，但张兆云称鸡西市关永臣牙镶复所的工作人员迟艳华没有口腔医师执业资格，鸡西市关永臣牙镶复所的经营证范围也不包括治疗，鸡西市关永臣牙镶复所应承担全部过错。庭审中，1.张兆云提供二次鸡西-哈尔滨往返火车票7张，共计463元，证明鸡西市关永臣牙镶复所让张兆云去厂家配合做牙交通费，鸡西市关永臣牙镶复所认可张兆云对其做的牙不满意，二次去哈尔滨厂家定制，当时张兆云说自己拿费用，但未提供证据证实；2.张兆云提供齐苗苗中医诊所收据4张，共计4600元，证明因为其牙受到伤害，上火引起心口窝疼，吞咽食物困难，到齐苗苗中医科诊所购买的中药治疗心脏，并提供鸡西矿业集团总医院门诊票据6张，共计286元，证明因牙疼到矿总院治疗的费用，鸡西市关永臣牙镶复所对该证据有异议，称未经过其允许；3.张兆云称其在鸡西市××××区润土果蔬专业合作社工作，每月工资3300元，下班后在孙华伟家看护老人，每月工资2000元，故要求误工费15900元，并提供鸡西市××××区润土果蔬专业合作社误工证明、孙华伟证明、鸡西市××××区润土果蔬专业合作社营业执照复印件予以证实；4.张兆云提供2018年7月17日、18日张兆云、张德利（张兆云丈夫）往返鸡西-哈尔滨的火车票5张，共计290元，黑龙江增值税普通发票2400元，证明去哈尔滨鉴定的鉴定费及交通费；5.鸡西市关永臣牙镶复所提供营业执照、迟艳华牙技师资格证书，证明其资质。张兆云对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出营业执照体现诊疗科目为牙镶复，不包含治疗；迟艳华牙技师资格证书并不是口腔执业医师证书，迟艳华不具有口腔执业医师资格，故鸡西市关永臣牙镶复所应承担全部过错，不应以鉴定意见为准。一审法院认为，本案争议焦点为，一、关于原、被告在本案中的责任划分问题。张兆云在鸡西市关永臣牙镶复所镶牙，经鉴定，鸡西市关永臣牙镶复所诊疗行为存在一定过错，4-6颗牙齿打磨参与度的法医学理论参考系数为40%。原、被告对该鉴定意见均无异议，故鸡西市关永臣牙镶复所对张兆云损失应承担40%的赔偿责任。张兆云称鸡西市关永臣牙镶复所为其治牙，但未提供证据证实，本院不予确认，张兆云称迟艳华没有医师资格证，应承担其损失的全部责任，但鸡西市关永臣牙镶复所提供的牙技师证可以证实迟艳华具有从事牙镶复的资质，故对张兆云要求鸡西市关永臣牙镶复所承担全部赔偿责任的主张，本院不予支持。二、关于张兆云主张的各项损失和费用的合理性的问题。张兆云主张在齐苗苗中医诊所购买治疗心脏的费用4600元，因该笔费用系治疗心脏，不能证明与本案有关，故本院不予确认，但张兆云主张在鸡西矿业集团总医院牙齿门诊检查费286元，发生在镶牙之后，能够证明与本案有关，故对该主张本院予以确认；张兆云主张误工费每月5300元（其中鸡西市××××区润土果蔬专业合作社证明每月工资3300元，孙华伟证明兼职每月2000），但未提供合法有效证据证实，鸡西市关永臣牙镶复所亦有异议，故误工费应参照2017年本地区城镇居民人均可支配收入27446元计算，误工费应为6861.50元（27446元/12个月×3个月）；张兆云主张交通费463元，因鸡西市关永臣牙镶复所认可张兆云二次去厂家配合做牙，且交通费票据发生的时间和区域亦相符，故对交通费463元，本院予以确认；张兆云主张后续治疗费4800元(800元×6颗)，因原、被告对鉴定机构的函无异议，确定每颗牙参照原该诊所治疗的费用约300元或按实际合理（一般不得高于800元）发生计算，但张兆云未实际治疗，故应参照原该诊所治疗的费用约300元计算，需要治疗的牙齿4-6颗，张兆云主张6颗并无不当，故后续治疗费用应为1800元（300元×6颗）；张兆云主张律师代理费4000元，但律师代理费不是本案应必须发生的费用且未提供证据证实律师代理费的数额，故本院不予支持。张兆云的各项损失为误工费6861.50元、交通费463元、门诊检查费286元、后续治疗费用1800元，合计9410.50元的40%，即3764.20元。张兆云主张治疗费3300元，因鸡西市关永臣牙镶复所同意返还张兆云该笔费用3300元，故对其主张本院予以确认；张兆云主张鉴定费2400元，鉴定交通费290元，因该鉴定系为查明本案事实所支出的费用，交通费票据发生的时间和区域与鉴定时间相符，故应由鸡西市关永臣牙镶复所承担，其垫付的5000元鉴定费亦由鸡西市关永臣牙镶复所自行承担，但900元伤残鉴定费因张兆云未构成伤残应由张兆云自行承担，故鸡西市关永臣牙镶复所应给付张兆云鉴定费及鉴定交通费应为1790元。

综上，张兆云要求鸡西市关永臣牙镶复所承担赔偿责任的诉讼请求成立，赔偿数额应为8854.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告鸡西市关永臣牙镶复所于本判决生效后三日内赔偿原告张兆云误工费、交通费、门诊检查费、后续治疗费，合计9410.50元的40%，即3764.20元，治疗费3300元，鉴定费及鉴定交通费1790元，合计8854.20元。二、驳回原告张兆云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院查明

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于一审认定的责任划分比例及未认定上诉人牙神经损伤，颚关系改变、下牙咬合无力是否正确的问题，黑龙江新讼司法鉴定中心出具的黑新讼司鉴中心[2018]临鉴字第488号鉴定意见书证实，上诉人张兆云既往镶复牙齿6颗因年久反复脱落，到被上诉人鸡西市关永臣牙镶复所就医希望重新镶复，在选定牙齿固定问题及右上5龋齿和右上6牙齿修复和镶复问题上，虽理论上治疗无误，但由于告知不够全面其诊疗行为对上诉人5、6、7牙齿修复及镶复存在未履行告知义务的过错。从送检的牙模看部分牙齿有打磨的痕迹外，余大部分牙齿为自然磨耗所致，且下牙打磨未超牙冠，其目的为利于咬合关系未构成过错，但仍存在告知义务未能全面履行的问题。4-6颗牙齿打磨告知义务缺失的过错参与度为40%，鉴定意见为诊疗行为存在一定过错，牙齿打磨参与度的法医学理论参考系数为40%。一审中上诉人张兆云与被上诉人鸡西市关永臣牙镶复所对该鉴定意见均未提出异议，二审中上诉人张兆云亦未申请重新鉴定，一审法院据此认定被上诉人鸡西市关永臣牙镶复所对张兆云损失应承担40%赔偿责任的划分比例及未认定上诉人牙神经损伤，颚关系改变、下牙咬合无力并无不当，上诉人该主张不能成立。

关于一审认定的法律关系、案由是否正确的问题，一审中被上诉人鸡西市关永臣牙镶复所提供的营业执照、营利性医疗机构执业许可证、迟艳华牙技师资格证书证实其与上诉人张兆云之间形成的法律关系及案由的认定是正确的，上诉人该主张不能成立。

综上所述，张兆云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费701元，由上诉人张兆云承担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　周雪松

审判员　　季学平

审判员　　刘伟国

二〇一九年六月十四日

书记员　　汪琳琳