审理法院：营口市中级人民法院

审判人员：郑玉霞　　贾琳赵群

案号：（2020）辽08民终1723号

案件类型：民事 判决

审判日期：2020-07-10

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人周晓菲因与被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院医疗损害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周晓菲及其委托诉讼代理人刘立新、被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院的委托诉讼代理人何吉平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人诉称

周晓菲上诉请求：1、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初560号民事判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.法院据以驳回原告诉讼请求的法律依据有误。本案是医疗事故责任纠纷，需要委托专门的鉴定机构予以鉴定，上诉人已经提出鉴定申请积极完成举证责任，第一次审理中委托的辽宁学苑司法鉴定中心提出如果我方同意各占50%责任的鉴定结论，他们就依此出具鉴定意见，可见原告方的委托事项是可以作出鉴定的；第二次委托的天津明正司法鉴定所认为本案的鉴定要求超出机构鉴定能力，这不意味着所有鉴定机构都无法鉴定，上诉人了解到本案这种情况成功鉴定的案例有很多。2、鉴定机构未予鉴定的责任不在上诉人。人民法院对外委托司法鉴定管理规定第六条：人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查，择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单。故择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单即是法院的权力也是义务，上诉人委托鉴定事项并没有超出司法鉴定机构的能力范围，有关规定也没有规定委托鉴定的次数，法院应该另行委托司法鉴定机构作出鉴定，而不是简单驳回上诉人诉请。

被上诉人辩称

营口经济技术开发区惠民中医院辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

一审原告诉称

周晓菲向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费用等共计1万元；2、被告负担诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：2017年7月8日9时40分，原告丈夫冯永刚患病到被告处住院治疗，在治疗期间，患者冯永刚病情严重，被告建议转院治疗。当日15时8分，患者冯永刚转入营口经济技术开发区中心医院抢救，当日15时38分，经抢救无效，患者冯永刚死亡。原审时原告申请医疗损害责任鉴定，经两次委托两家鉴定机构均未予以鉴定。本次审理中，本院通过营口市中级人民法院技术处，经原、被告双方共同选定由天津明正司法鉴定所进行鉴定，天津明正司法鉴定所经审核，认为根据现有材料，本案较为疑难，且一方对部分病历不认可，鉴定要求超出其机构的鉴定能力，决定不予受理。一审法院认为，原告要求被告承担医疗损害责任的前提是被告在医疗过程中是否存在责任，该纠纷责任的确定需委托专门的鉴定机构予以鉴定，本案经营口市中级人民法院发回重审，并经双方当事人通过营口市中级人民法院技术处共同选定鉴定机构，鉴定机构作出不予受理告知书，致使原告的诉讼请求不具有能够获得支持的前提条件。判决：驳回原告周晓菲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院的医疗行为是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。医疗机构承担民事责任以医疗机构及其医务人员存在过错为前提。本案中，原审法院多次委托鉴定机构对被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院对冯永刚的诊疗行为是否存在医疗过错等问题进行鉴定，但由于被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院对营口经济技术开发区中心医院病例不认可，或由于鉴定机构认为鉴定要求超出其技术条件和鉴定能力，鉴定机构退鉴或不予受理。因上诉人周晓菲没有提供证据证明冯永刚的死亡与被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院的医疗行为存在因果关系，即被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院的医疗行为存在过错，故原审法院驳回其诉讼请求并无不当。因上诉人周晓菲对其主张没有提供充分证据证明，故对其上诉理由不予支持。

综上所述，周晓菲的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人周晓菲负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　郑玉霞

审判员　　赵　群

审判员　　贾　琳

二〇二〇年七月十日

法官助理徐叶纭

书记员吕晓朦