审理法院：陕西省高级人民法院

审判人员：王西京　　成芳路亚红

案号：（2019）陕民申1762号

案件类型：民事 裁定

审判日期：2019-09-29

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

再审申请人寇润妹、寇小胎因与被申请人铜川市王益区骨伤医院（以下简称骨伤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服铜川市中级人民法院（2018）陕02民终396号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

寇润妹、寇小胎申请再审请求：1、请求撤销本案二审判决，支持寇润妹、寇小胎一审诉请。2、本案诉讼费由骨伤医院承担。事实及理由：一、骨伤医院应对冯某某的死亡承担全部赔偿责任；骨伤医院向患者使用的是三无产品，且非法行医，主观恶意很明显，冯某某死亡原因是由于骨折手术的违法、违规操作引起的，应该是骨伤医院造成患者死亡。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，应当推定医院有过错。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，销售者明知医疗产品存在缺陷仍然销售的，造成患者死亡或者健康严重损害，患者请求销售者赔偿损失及所受损失二倍以下的惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。所以，骨伤医院应承担100%的责任。二、原审对护理费计算错误。护理费参照误工费计算，并非只计算周内周末不计，而是计算出日工资标准*护理时间，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定的规定。寇润妹的日工作时间是7小时，护理费的计算应当折算成小时进行计算。三、骨伤医院应当承担寇润妹、寇小胎支出的本案律师费用。四、关于寇润妹、寇小胎要求增加的惩罚性赔偿188700元，二审未予处理存在不当。2017年12月13日《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台，该解释第二十二条、第二十三条规定了医疗产品的生产者、销售者对被侵权人赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿。由于该司法解释的出台晚于起诉时间，不属于漏报的范围，原审应当一并进行审理。五、原审对精神损害抚慰金的计算不合理。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，本案中骨伤医院主观恶意及过错明显，精神损害抚慰金已经综合考虑，不应该进行4:6打折。

二审法院查明

骨伤医院提交意见称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于骨伤医院应对冯某某的死亡承担责任。司法鉴定认定骨伤医院对冯某某的损害后果承担次要赔偿责任，故骨伤医院的过错诊疗是冯某某之后经数次诊治不愈而亡的原因之一，并非直接的、唯一的原因。二、原审关于护理费、伙食补助费、精神抚慰金的数额认定正确。三、寇润妹、寇小胎二审中增加赔偿惩罚性损失188700元的请求，超出了一审诉讼请求。二审中骨伤医院不同意调解，二审法院对寇润妹、寇小胎进行了告知。二审对该请求不予处理符合法律规定。四、关于寇润妹、寇小胎所称骨伤医院“非法行医”、使用“三无产品”的问题。骨伤医院在司法鉴定过程中，递交了相关医生的证件和产品资料，寇润妹、寇小胎所称上述问题也不存在。

本院认为

本院经审查认为，本案争议焦点为：1、原审判决骨伤医院对冯某某承担赔偿责任的比例是否适当；2、一审关于护理费、精神损害抚慰金的数额认定是否妥当。

关于骨伤医院应当承担的责任问题。2014年7月9日，寇润妹、寇小胎的母亲冯某某，不慎摔伤，同年7月12日到骨伤医院住院治疗，2015年1月23日出院。2015年9月27日，冯某某在家中死亡，死亡注销证明记载死亡原因为“各种疾病死亡”。冯某某起诉骨伤医院要求赔偿，经司法鉴定认为，骨伤医院的诊疗行为与冯某某“手术切口感染、局部骨髓炎、骨不连、左髋关节功能障碍”的损害后果存在一定的因果关系，医方应承担次要责任，建议过错参与度为30%。本案重审中，寇润妹、寇小胎申请对冯某某死亡原因、骨伤医院的诊疗行为与患者死亡的因果关系、过错参与度进行鉴定，由于无法确定患者冯某某的死亡原因，不符合相关规定，导致司法鉴定无法正常进行。根据冯某某2015年1月26日出院记录记载“全身营养状况较差，呈衰竭状态”，出院半年后死亡的实际，以及“各种疾病死亡”的死亡原因，原审认定骨伤医院的诊疗中的过错系冯某某不愈而亡的原因之一，并非直接的、唯一的原因，并根据骨伤医院的过错程度判决骨伤医院对冯某某的死亡承担40%的赔偿责任，并无不当。

关于护理费的数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”本案中，寇润妹有固定收入，原审按照其实际减少的收入计算护理费符合法律规定。关于精神损害抚慰金的问题。因骨伤医院的医疗行为并非冯某某死亡的唯一原因，结合受诉法院所在地平均生活水平等多种因素，原审酌情认定10000元精神损害抚慰金并无不当。

关于律师费的请求，已经超出了本案诉讼请求，故不予涉及。关于寇润妹、寇小胎二审增加的惩罚性赔偿金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因当事人未能就此达成调解，再审申请人可以依法另行起诉，故该申请再审理由不能成立。

综上，寇润妹、寇小胎的申请再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回寇润妹、寇小胎的再审申请。

审判人员

审判长王西京

审判员成芳

审判员路亚红

二○一九年九月二十九日

法官助理王小伟

书记员宋瑞花