审理法院：长春市中级人民法院

审判人员：周立新　　吕玉玉赵欣

案号：（2018）吉01民终4998号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-01-27

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人于洋因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六四医院（原中国人民解放军第二零八医院四六一临床部，以下简称临床部）医疗损害赔偿纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

于洋上诉请求：撤销原审判决，请求准许上诉人重新鉴定的申请，并依法改判保护上诉人重新鉴定后的所有诉讼请求。一二审诉讼费、律师代理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院已经认定北京法源司法科学鉴定中心出具的鉴定意见第三项“被鉴定人于洋目前情况不宜进行伤残等级评定”的鉴定意见。上诉人在临床治疗终结后单方委托了吉林信达司法鉴定机构，该机构的鉴定意见为：“于洋目前双下肢肌力0级，损伤致残程度为二级”，本案在一审审理过程中，被上诉人对吉林信达司法鉴定机构出具的该鉴定意见有异议，提出重新鉴定，原审法院委托并改变鉴定事项，委托吉林一诺司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构作出的鉴定意见：“于洋左下肢肌力下降三级为7级伤残，无护理依赖、无医疗依赖、无后续康复、治疗费”，该鉴定意见是错误的。“于洋左下肢肌力下降三级”没有上诉人的原始病历、病案、影像的情况下作出，该鉴定结论明显依据不足。原审时上诉人多次对该鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，原审均未准许。原审应以上诉人单方提请鉴定的委托事项即“脊髓损伤造成双下肢截瘫”进行委托，而不应改变委托事项。因此吉林一诺的鉴定意见不应采信，应重新鉴定。2.于洋在一审中的诉请不属于重复告诉，于洋一审的所有诉求是在临床治疗未终结继续治疗过程中所支出的费用，临床医疗未终结后续治疗的医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食费、鉴定费、辅助器械费用、交通费和就医住宿费并没有在（2015）朝民初字第3061号民事判决书中保护，故以上费用应予保护。3.原审于洋主张的律师代理费符合《吉林省律师服务行业收费标准》第二十四条的规定，不存在过高的情况。

被上诉人辩称

临床部答辩称，于洋的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

一审原告诉称

于洋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿医疗费36,951.35元、交通费11,336.00元、伙食费395.00元、住院期间护理费7,370.02元，合计58,249.37元；2、残疾赔偿金、医疗依赖费、营养费、精神损失费、被扶养人生活费、辅助器具费风各项损失待鉴定后再追加；3、判令被告承担本案鉴定费、诉讼费及律师代理费。于洋于2018年8月16日开庭时变更其诉讼请求：律师费30,000.00元、鉴定费1,580.00元、精神抚慰金20,000.00元、残疾辅助器械5,550.00元，其他按司法鉴定计算。总数额变更为355,168.96元。事实及理由：2015年3月6日，原告因怀孕待产到被告处住院，2015年3月8日被告对原告进行了剖腹产手术，在实施麻醉时，操作不当，造成脊髓损伤，双下肢瘫痪。原告在第一次2015年9月8日起诉时，因北京协和医院建议可康复治疗锻炼加营养神经治疗，故北京法源司法科学证据鉴定中心认为原告仍具有医学适应症，未达到医疗终结期，不宜对原告进行伤残等级评定。时至今日，原告遭受损伤之日已近3年（根据相关行业标准规定最长医疗终结期18个月），已过医疗终结期，病情也已稳定，符合伤残评定标准，故起诉至贵院，请求被告赔偿对原告造成的各项损失。

一审法院查明

一审法院认定事实：2015年3月6日，于洋入住“临床部”待产，2015年3月8日“临床部”为于洋在使用硬膜外＋局麻＋静脉麻醉的麻醉方法下行剖宫产手术。于洋手术后第一天开始出现腰骶部及双侧髋关节区疼痛，活动受限，且逐渐出现左下肢膝关节以下皮肤感觉障碍及屈膝困难，2015年5月26日于洋办理了出院手续，于洋在“临床部”共住院治疗81天，住院期间共花医疗费20,901.10元。2015年8月6日，于洋在吉林省中医药科学院第一临床部康复科住院1天，花医疗费1,521.08元。自2014年4月9日至2016年8月16日止，于洋先后10次前往吉林大学第一医院、吉林大学中日联谊医院、吉林省中医药科学院第一临床医院、长春中医药大学附属医院、吉林省人民医院、北京天坛普华医院及北京协和医院门诊诊疗，共花医疗费16,590.97元，其中，门诊票据与门诊手册相对应的为9,090.03元。2015年8月19日，于洋向吉林公证司法鉴定中心申请了司法鉴定，2015年8月20日，吉林公证司法鉴定中心作出吉公正（2015）法临鉴字第313号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、中国人民解放军第二零八医院四六一临床部在对于洋的治疗过程中存在医疗过错；2、中国人民解放军第二零八医院四六一临床部的过失行为与于洋的医疗损害存在因果关系；3、医疗过失行为参与度为完全责任；4、被鉴定人于洋双下肢肌力2级已构成二级伤残。于洋花鉴定费7800.00元。庭审中，“临床部”对上述鉴定意见书提出异议，认为其系于洋单方委托鉴定，缺乏公正性，并向一审法院提出重新异地鉴定申请。2016年1月11日，经双方共同选择，长春市中级人民法院委托北京法源科学证据鉴定中心对于洋相关医疗问题进行了鉴定，北京法源科学证据鉴定中心通过对送检病例记载及查体、听证，于2016年9月30日作出（京）法源司鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、中国人民解放军第二零八医院四六一临床部在对被鉴定人于洋的医疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人术后左下肢肌力下降（3级）具有因果关系。被鉴定人于洋麻醉过程中出现异感的陈述还需法庭进一步调查明确，但该事实经过符合左神经根损伤的临床表现。2、被鉴定人于洋目前所表现的双下肢无力原因无法明确，本次鉴定现无法对其双下肢完全瘫痪（肌力0级）的现状与被告医院医疗过错的因果关系进行评价。3、被鉴定人于洋目前情况不宜进行伤残等级评定。2016年12月14日，北京法源科学证据鉴定中心作出法源医函（2016）第86号补充鉴定函，认为：医院医疗过错与被鉴定人术后左下肢肌力下降（3级）的因果关系程度，从法医学立场分析为主要因果关系程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。双方当事人对北京法源科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴字第12号司法鉴定意见书无异议，但“临床部”对法源医函（2016）第86号补充鉴定函有异议，认为“临床部”不应承担主要责任。于洋住院期间一、二级护理天数为21天。于洋购买轮椅1,700.00元。2015年8月11日至8月18日于洋前往北京诊疗住宿7天及2016年7月16日至2016年8月16日前往北京门诊查体住宿17天，共花住宿费用7,741.00元。2015年8月11日至2016年8月18日期间，于洋及其母亲、丈夫共同前往北京诊疗期间共花交通费7,668.50元，其中火车票据6,668.50元，出租车票据1,000.00元。于洋花鉴定费7,800.00元。“临床部”花鉴定费15,000.00元，鉴定人员差旅费8,500.00元。于洋系吉林省和园养殖公司法定代表人，从事批发零售业。对于洋的上述请求，一审法院依法作出（2015）朝民初字第3061号判决，对判决内容，临床部承担了赔偿责任，且履行完毕。

另查明，诉前，于洋基于（2015）朝民初字第3061号案件中北京法源科学证据鉴定中心出具的（京）法源司鉴字第12号司法鉴定意见书中第3项“被鉴定人于洋目前情况不宜进行伤残等级评定”，的认定，单方委托吉林信达司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定机构出具了吉信司鉴定中心【2018】法医临鉴字010号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人于洋目前双下肢肌力0级，损伤致残程度为二级。”本案审理过程中，临床部提出重新鉴定申请，经一审法院司法辅助办公室双方共同抽取吉林一诺司法鉴定中心为鉴定机构，其鉴定机构出具了吉一诺司鉴[2018]法临鉴字第120号鉴定意见书，鉴定意见为：1、于洋左下肢肌力下降（Ш级）已构成Ⅶ（七）级伤残；2、于洋在此期间的治疗费用合理。吉林省春光康复医院费用为15,030.87元；门诊合计费用为：10,376.17元；3、于洋左下肢肌力下降（Ш级）误工期限以730日为宜、护理期限以150日为限、营养期限为60日为宜；4、于洋左下肢肌力下降（Ш级）所致残疾不存在医疗依赖、无后续治疗费；5、于洋左下肢肌力下降（Ш级）的康复费不予评定。6、于洋的残疾辅助器械以下肢支具为宜。

一审法院认为

一审法院认为，确定医疗机构是否承担赔偿责任需要结合医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系及义务人员的过错综合评定。虽然一审法院（2015）朝民初字第3061号生效判决所依据的北京法源司法科学证据鉴定中心所出具的司法鉴定书中的鉴定结论进行了判决，而且已经履行完毕，但对于洋本次基于伤残评定所产生的相关诉请不属于重复告诉，临床部在对于洋的医疗行为存在医疗过错，该过错与于洋术后左下肢肌力下降（3级）具有因果关系。故吉林一诺司法鉴定中心根据（2015）朝民初字第3061号生效判决书与其所依据的北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书的认定于洋左下肢肌力下降（Ш级），并依据此意见，对于于洋进行了伤残等级的评定。2018年7月17日吉林一诺司法鉴定中心作出的吉林一诺司鉴[2018]法临鉴字第120号司法鉴定意见书系原、被告双方共同选择且在鉴定中心组织双方听证的情况下所做，鉴定程序合法且内容较为客观，故对该司法鉴定意见一审法院予以采信。于洋对此份鉴定意见持有异议并申请重新鉴定，同时提出了专家质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因于洋的重新鉴定申请未提供充分证据证明上述鉴定程序违法或其他启动重新鉴定的法定事由，故对其重新鉴定申请一审法院不予准许；对于于洋申请鉴定出庭接受质询，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询，庭审中，于洋对相关问题对鉴定人进行了询问，鉴定人依法予解答。

一审法院对于洋的各项损失认定如下：1、医疗费：吉林省春光康复医院费用为15,030.87元；门诊费用为10,376.17元，共计25,407.04元。2、误工费：因于洋系吉林省和园养殖公司法定代表人，从事批发零售业，其住院期间误工费应依照2017年度国民经济各行业职工平均工资计算，为730天(166.36元=121,442.8元；3、护理费：150天(125.66元=18,849.00元；4、营养费：60天(100元=6,000.00元；5、住院伙食补助费：因（2015）朝民初字第3061号生效判决已经给予了保护，原告未能提出新的住院情形，属于重复告诉，故一审法院对此项费用不予支持；6、伤残赔偿金：根据鉴定结论，于洋左下肢肌力下降（Ш级）已构成七级伤残，故一审法院保护26,530.42元(20年(40%=212,243.56元；7、精神损害抚慰金依据诉请保护20,000.00元；8、鉴定费：因鉴定费系必要支出，按照实际支出的费用予以保护，为1,580.00元；9、辅助器械费：此项费用在（2015）朝民初字第3061号判决中已支付完毕，且于洋提供的票据5,550.00元为“软性脊柱侧弯矫形器”，亦不属于下肢残疾辅助器械，故一审法院不予保护；10、交通费与外地就医住宿费：因于洋前往中国医科大学附属第一医院、复旦大学附属中山医院以及吉林省春光康复医院治疗脊髓损伤，其中也涵盖因治疗左下肢肌力下降所产生一定的合理费用，故一审法院酌情保护5,000.00元。11、律师代理费过高，参照吉林省律师服务行业收费标准保护10,000.00元。根据（2015）朝民初字第3061号民事判决书及其所依据的北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见：“因临床部在于洋术后左下肢肌力下降的因果关系程度为主要因果关系，故临床部对于于洋上述赔偿请求承担80%的责任。”故一审法院对于洋的损失按临床部80%的责任予以保护。

一审法院判决：“一、被告解放军第二零八医院四六一临床部赔偿原告于洋医疗费、护理费、营养费、交通费、住宿费、误工费、伤残赔偿金的80%共计311,153.92元。二、被告解放军第二零八医院四六一临床部赔偿原告于洋鉴定费1,580.00元、律师代理费10,000.00元、精神抚慰金20,000.00元。（上述款项于本判决书生效后十日内履行完毕）如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,656.00元由被告解放军二零八医院四六一临床部负担6,441.00元，原告于洋负担215.00元。”

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，于洋于2007年7月31日入住吉林省春光康复医院，2007年9月5日出院，共计36天。

本院认为

本院认为，关于吉林一诺司法鉴定中心出具的鉴定意见是否应予采信的问题。（2015）朝民初字第3061号民事判决曾经就“医方诊疗过程是否有过错，以及医疗过错与于洋的损害后果是否存在因果关系”委托北京法源司法科学鉴定中心进行鉴定，关于“损害后果”鉴定意见认为：“该过错与被鉴定人术后左下肢肌力下降（三级）具有因果关系……患者此后出现的右下肢无力以及继而发生双下肢肌力0级的情形，从临床辅助检查及查体所见缺乏明确的损伤证据，具体病因无法明确，故本次鉴定现无法对此与医院医疗过错的因果关系进行评价。”即北京法源司法科学鉴定中心鉴定意见仅认为于洋术后左下肢肌力下降（三级）这一损害后果与医疗过错有因果关系，未得出于洋双下肢肌力0级与医院医疗过错有因果关系的结论。对此鉴定意见，于洋未提出异议亦未申请重新鉴定。北京法源司法科学鉴定中心出具的鉴定意见系根据上诉人的原始病历、病案、影像等检材，并对于洋进行查体，其鉴定结论依据充分且经过生效的（2015）朝民初字第3061号民事判决认定，故于洋主张其“左下肢肌力下降三级”的鉴定结论依据不足并要求重新鉴定的主张不能成立。北京法源司法科学鉴定中心出具的鉴定意见第三项“被鉴定人于洋目前情况不宜进行伤残等级评定”的鉴定意见，该第三项意见并未否定前两项鉴定意见。原审法院亦依据北京法源司法科学鉴定中心出具的鉴定意见确定委托吉林一诺司法鉴定中心进行鉴定的事项为“于洋左下肢肌力下降三级的伤残等级及在此期间其治疗费用是否合理，及于洋左下肢肌力下降三级的护理期、营养期、误工期……”。原审法院曾在2018年3月26日向于洋释明委托吉林一诺司法鉴定中心进行鉴定的事项为“于洋左下肢肌力下降三级的伤残等级及在此期间其治疗费用是否合理，及于洋左下肢肌力下降三级的护理期、营养期、误工期……”，于洋并未对此提出异议，且其后继续参与抽取鉴定机构及参加鉴定机构举行的听证会。故于洋主张原审法院变更委托事项的主张不能成立。据此，原审法院采信吉林一诺司法鉴定中心出具的鉴定意见，并无不当。

2.关于后续治疗发生的费用是否应予保护。原审除新发生的住院伙食补助费之外，在（2015）朝民初字第3061号民事判决之后其他新发生的合理费用，原审均已保护。经查明，于洋在吉林省春光康复医院住院36天，对此期间产生的住院伙食补助费系新发生的费用，该费用系因本次事故发生，应予保护2880元（36天(100元(80%），原审未予保护，应予纠正。

3.关于原审于洋主张30000元律师代理费是否过高。于洋提供律师代理费收据，且参照《吉林省律师服务行业收费标准》第二十四条第二款，“涉及财产关系的，按照诉讼、仲裁（争议）标的额分段按比例累加收费，10万元以下部分收费比例为8%-10%，10万元至50万元部分为7%-9%”，故该律师代理费并未超过上述标准，应按照实际发生予以保护，原审未予全部保护，应予纠正。

综上所述，于洋的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初359号民事判决。

二、中国人民解放军联勤保障部队第九六四医院赔偿于洋医疗费、护理费、营养费、交通费、住宿费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金的80%，共计314033.92元。

三、中国人民解放军联勤保障部队第九六四医院赔偿于洋鉴定费1,580.00元、律师代理费30,000.00元、精神抚慰金20,000.00元。

（上述款项于本判决书生效后十日内履行完毕）。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6656元，由中国人民解放军联勤保障部队第九六四医院负担6456元，于洋负担200元。二审案件受理费1745元，由中国人民解放军联勤保障部队第九六四医院负担1232元，于洋负担513元。

本判决为终审判决。

审判人员

审　判　长　　周立新

代理审判员　　赵　欣

代理审判员　　吕玉玉

二〇一九年一月二十七日

书　记　员　　李杉杉