审理法院：丽水市中级人民法院

审判人员：汤丽军　　刘斐毛向东

案号：（2018）浙11民终1907号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-01-22

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人黄美云因与被上诉人缙云县田氏伤科医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人黄美云上诉请求：一、依法撤销（2018）浙1122民初4098号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未认真查实客观事实，认定事实错误。1、一审法院认定“黄美云提供的证据仅能证明执业助理医师颜喜浩单独为黄美云开展切口缝合操作，未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的苟旭东为黄美云书写住院病案和开具医嘱，黄美云诉称手术系苟旭东完成证据不足”，该事实认定存在明显错误，一审法院并未认真核实情况。根据《行政处罚决定书》（缙卫医罚［2018］21号），上诉人的手术记录为，日期：2017年11月16日，时间：8：10-10：20，手术名称：内物拆除术，施手术者：颜喜浩、苟旭东。被上诉人另一位病人羊某的手术记录为，日期：2017年11月16日，时间：8：10-10：10，手术名称：闭复内固定术，施手术者：毛平、丁某。说明当时毛平医生并不在给上诉人做手术，实际施手术者为颜喜浩、苟旭东。该组证据在一审时已经提供给一审法院，一审法院在事实如此清晰的情况下，未将该事实进行认定，而认为上诉人举证不足，显然存在严重错误。2、被上诉人涉嫌存在伪造手术记录等相关材料的情况，一审法院对此没有进行明确认定。根据缙云县卫生和计划生育局执法人员的检查，毛平医生当时在给另一位姓羊的病人做手术，而被上诉人出具的手术记录却写明毛平为上诉人的主刀医生，并且毛平还在签名处签字确认。很显然这份手术记录与缙云县卫生和计划生育局执法人员的检查存在严重出入，与客观事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、丽水市医学会和浙江省医学会作出的鉴定都是基于被上诉人提供的资料具有真实性、合法性。但是根据缙云县卫生和计划生育局执法人员的检查不难发现，就目前明确伪造或者说不真实的证据材料至少有一份，在此基础上作出的鉴定到底是否是客观情况很难确定。上诉人认为丽水市医学院和浙江省医学会的鉴定是在被上诉人提供证据材料不客观的情况下作出的，无法保证整个鉴定结论的真实性和客观性，而该不客观的情况是被上诉人引起的，被上诉人有着不可推卸的责任，导致一审法院参考了一份错误的鉴定书作出了错误的判决。2、被上诉人的员工违反《中华人民共和国执业医师法》的相关规定，给上诉人造成了严重的伤残，有着不可推卸的责任，应当对上诉人造成的伤害承担全部责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，被上诉人涉嫌伪造相关医疗记录，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人缙云县田氏伤科医院辩称，一、对黄美云的医疗损害，丽水市医学会和浙江省医学会分别作出的《医疗损害鉴定意见书》的分析意见均已经非常明确，无证据表明被上诉人在手术中操作不当导致上诉人左股骨颈骨折。二、2018年1月29日，上诉人的丈夫向缙云县卫生和计划生育局投诉，为其开展钢钉手术的主刀毛平、助手颜喜浩未到手术现场，事实与手术记录不相符，要求调查真正手术医生身份及资质。缙云县卫生和计划生育局调查后在缙卫医罚[2018]21号行政处罚决定书中已有定论，苟旭东、颜喜浩的行为不属于导致上诉人发生左股骨颈骨折的原因。三、一审法院是根据事实依照法律作出的判决，是正确的。被上诉人愿意依照法律、法规的规定按照鉴定书确定的责任，在百分之十至二十的范围内予以赔偿，请二审法院依法判决。

一审原告诉称

上诉人黄美云向一审法院起诉请求：1.判令缙云县田氏伤科医院赔偿黄美云医疗费用、残疾赔偿金等共计231075.20元；2.本案诉讼费由缙云县田氏伤科医院承担。

一审法院查明

一审法院认定事实：2014年11月7日，黄美云因走路时不慎被摩托车撞倒，左髋部着地而受伤，后到缙云县田氏伤科医院处行左股骨粗隆间骨折手术治疗，术后按时出院。2017年11月14日，黄美云因要求取出内固定物到缙云县田氏伤科医院处住院，以“左股骨粗隆间骨折术后”收入院，DR示骨折已愈合。2017年11月16日，缙云县田氏伤科医院对黄美云行内植物拆除术。安排的手术人员：主刀毛平，助手颜喜浩、苟旭东。黄美云于2017年11月20日出院，实际住院6天。2017年11月30日，黄美云乘坐摩托车下车时扭伤左髋。2017年12月2日，黄美云主诉“扭伤致左髋部疼痛3天”。DR及MR示：1.左股骨颈骨折伴周围软组织挫伤；2.左股骨粗隆见骨折内固定拔除术后已愈合，诊断为左股骨颈骨折。2017年12月5日，缙云县田氏伤科医院对黄美云行左髋人工关节置换术＋植骨术。黄美云于2017年12月15日出院，实际住院13天。复查DR示：左髋人工关节置换术后，假体位置正常。出院诊断：左股骨颈骨折、骨质疏松症。2018年1月29日，黄美云丈夫向缙云县卫生和计划生育局投诉，为黄美云开展取钢钉手术的主刀毛平、助手颜喜浩未到手术现场，事实与手术记录不相符，要求调查真正手术医生身份及资质。缙云县卫生和计划生育局查实颜喜浩执业助理医师单独从事诊疗活动的违法事实，认为颜喜浩为执业助理医师，单独为病人开展切口缝合等操作，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十条第一款的规定，责令颜喜浩立即改正违法行为，决定给予警告的行政处罚。查实苟旭东负责黄美云的住院病案书写和开具医嘱工作，均是待带教老师有空后补签字，尤其是术后用药医嘱书面开具后未经带教老师审核签字就直接交由护士处理，已构成苟旭东单独从事临床活动，且苟旭东为医学专业毕业生，未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，为非卫生技术人员，行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条规定，责令缙云县田氏伤科医院立即改正违法行为，决定给予缙云县田氏伤科医院罚款人民币1000元行政处罚。后，黄美云与缙云县田氏伤科医院共同委托丽水市医学会，对缙云县田氏伤科医院在对黄美云诊治过程中的医疗行为是否存在过错；若存在过错，该过错行为与患者的损害后果是否存在因果关系；医疗过错行为在医疗损害后果中的责任作鉴定。丽水市医学会于2018年5月24日出具丽水医鉴[2018]03号医疗损害鉴定书，鉴定意见：缙云县田氏伤科医院在对患者黄美云的诊疗过程中存在过错，与患者的损害后果有一定因果关系，医方承担轻微责任。因黄美云对丽水市医学会的鉴定结论不服，黄美云与缙云县田氏伤科医院双方委托浙江省医学会组织再次鉴定。浙江省医学会于2018年9月13日出具浙江医鉴[2018]117号医疗损害鉴定意见书，其中分析意见认为：根据病史及影像学检查，医方诊断明确，内植物拆除术前已有告知可能发生再骨折，予患者取内固定手术治疗未违反诊疗常规。根据手术记载及术后影像片所见，无证据表明医方在手术中操作不当导致患者左股骨颈骨折。患者取内固定术后于12月2日因“扭伤致左髋部疼痛3天”至医方复查时，确诊为左股骨颈骨折，主要是因为患者为69岁女性、骨质疏松症严重，取内固定后，应力发生改变，在轻微外力下可发生再骨折。医方在诊疗中存在以下过错：对股骨粗隆间骨折内固定3年余、X线片提示股骨颈及头部存在明显骨质疏松情况、内固定取出后易发生再骨折的可能性评估不足，术前也未行相关检查（如骨密度检查）、术后对该患者防范性措施告知欠到位。鉴定意见：1.缙云县田氏伤科医院在对患者黄美云的诊治过程中存在医疗过错，医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担轻微责任；2.参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级丁等（九级伤残）。

一审法院认为

一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据浙江省医学会的鉴定分析意见，缙云县田氏伤科医院予黄美云取内固定手术治疗未违反诊疗常规，无证据表明医方在手术中操作不当导致患者左股骨颈骨折。黄美云骨折主要是因黄美云为69岁女性、骨质疏松症严重，取内固定后，应力发生改变，在轻微外力下可发生再骨折。缙云县田氏伤科医院的过错为：对黄美云存在明显骨质疏松情况、内固定取出后易发生再骨折的可能性评估不足，术前也未行相关检查（如骨密度检查），术后对该患者防范性措施告知欠到位。黄美云提供的证据仅能证明执业助理医师颜喜浩单独为黄美云开展切口缝合操作，未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的苟旭东为黄美云书写住院病案和开具医嘱，黄美云诉称手术系苟旭东完成证据不足。苟旭东、颜喜浩的行为不属于黄美云发生左股骨颈骨折的原因。参照浙江省医学会“医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担轻微责任”的鉴定意见和本案实际情况，缙云县田氏伤科医院应对黄美云的合理损失承担20%的赔偿责任为宜。关于黄美云的合理损失问题。缙云县田氏伤科医院对黄美云主张的住院伙食补助费420元、交通费2152元无异议，予以确认。因缙云县田氏伤科医院对黄美云20**年11月14日至20日期间的医疗行为存在医疗过错，致使黄美云未达到医疗目的，缙云县田氏伤科医院提出不承担该期间医疗费用的主张，依据不足，故黄美云的医疗费用损失为66928.03元。黄美云未提供证据证明应按城镇居民计算残疾赔偿金，应按农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为54903.20元（24956元/年×11年×20%）。结合黄美云的两次住院时间及黄美云的病情，黄美云主张住院期间的护理费2100元，予以支持。首次鉴定费黄美云与缙云县田氏伤科医院已各半承担1250元，重新鉴定虽系黄美云要求启动，但浙江省医学会对伤残情况进一步进行了鉴定，故两次鉴定费均属合理损失，鉴定费共计9800元（含缙云县田氏伤科医院已支付给丽水市医学会的1250元）。黄美云诉请缙云县田氏伤科医院赔偿生活护理费、营养费，但未能提供充足的证据证明其主张，故不予支持。以上损失共计136303.23元，缙云县田氏伤科医院应当承担20%即27260.65元。关于精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、承担赔偿责任的能力结合黄美云的伤残等级情况，综合酌定精神损害抚慰金为2000元，以上总计29260.65元。扣除缙云县田氏伤科医院已经支付给丽水市医学会的鉴定费1250元，缙云县田氏伤科医院尚需赔偿黄美云280**.65元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、缙云县田氏伤科医院于本判决生效之日起十日内赔偿黄美云医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计28010.65元；二、驳回黄美云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4766元，减半收取2383元，由黄美云负担2183元，缙云县田氏伤科医院负担200元。缙云县田氏伤科医院负担的费用，限一审判决生效之日缴纳，逾期将强制执行。

本院查明

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，丽水医鉴［2018］03号医疗损害鉴定书及浙江医鉴［2018］117号医疗损害鉴定意见书均明确载明，上诉人已经向丽水市医学会和浙江省医学会主张过“手术由助手之一做，主刀医生未出现”的情况，且上诉人已经将缙云县卫生和计划生育局于2018年7月20日作出的《行政处罚决定书》（缙卫医罚［2018］21号和缙卫医罚［2018］26号）作为鉴材提供给了浙江省医学会。

本院认为

本院认为，根据丽水医鉴［2018］03号医疗损害鉴定书和浙江医鉴［2018］117号医疗损害鉴定意见书所载的内容，上述两份鉴定（意见）书的出具均考虑了上诉人主张的毛平医生是否实际参与手术的事实，且浙江医鉴［2018］117号医疗损害鉴定意见书更是充分考虑了苟旭东、颜喜浩在手术操作中的违法行为。然现有证据并不足以证明被上诉人在手术中操作不当导致被上诉人左股骨颈骨折。故一审法院根据已经考虑了毛平、苟旭东、颜喜浩相关情况的医疗损害鉴定（意见）书认定缙云县田氏伤科医院须对黄美云的合理损失承担20%的赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人黄美云的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4345元，由上诉人黄美云负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　汤丽军

审判员　毛向东

审判员　刘　斐

二〇一九年一月二十二日

代书记员　汪鑫莹