审理法院：茂名市中级人民法院

审判人员：庞健军　　江剑兵莫婵

案号：（2019）粤09民终410号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-10-14

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人余肖娟、邓文东、邓文婷因与上诉人高州市新垌镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

余肖娟、邓文东、邓文婷上诉请求：一、依法将一审判决“损失分析认定”的第1项改判为：医疗费、停尸费共计2120元(应当包括医保统筹支付部分)。二、依法将一审判决“损失分析认定”的第4项改判为：被扶养人生活费181188元。三、依法将一审判决“损失分析认定”的第7项改判为：精神损害抚慰金60000元，且不得按过错参与度扣减。综上，依法将一审判决上述项损失改判合计(2120元+181188元)×50%过错参与度+60000元=151654元(比一审判决多86669元)。四、由高州市新垌镇卫生院负担本案一审、二审的诉讼费用及因本医疗损害引起的其他费用。

事实和理由：1.关于医疗费，高州市新垌镇卫生院应当赔偿医保统筹支付部分。医疗费实际发生的数额包括自费部分和医保统筹支付部分，而一审判决错误认定医疗费实际发生的数额只有自费部分的771.7元，属认定事实不清，又错将医保统筹支付部分判决给高州市新垌镇卫生院，属判决错误。首先，社保报销的患者医疗费，是基于患者尽了相应的缴费义务后享有的合法权益，谁投保谁受益，所以报销部分也是患方的损失，高州市新垌镇卫生院无权拥有。其次，社会医疗保险与人身损害赔偿不是同一法律关系，医保是患方与社保部门之间的关系，与高州市新垌镇卫生院无关，高州市新垌镇卫生院无权基于此而抵减赔偿责任。再次，《中华人民共和国保险法》第46条规定，患者获得社保报销医疗费后，仍有权向医方要求赔偿全部医疗费，并且医方应当赔偿。指出，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。2.关于被扶养人余肖娟的生活费，因邓某全是城镇户籍，余肖娟、邓文东、邓文婷在一审审理中当庭提出2018年6月5日的诉求中扶养费计算标准是错误的，并当庭提出变更为法律规定的城镇标准，增加扶养费，有庭审笔录为证，并有庭审直播证实，一审判决虽然按照城镇标准计算，却按农村标准判决，属判决错误，应当改判为按照城镇标准判决被扶养人生活费。3.关于精神损害抚慰金，一审判决将其按过错参与度扣减，不符合法律规定和立法精神。特别说明：该精神损害抚慰金与人身损害赔偿请求并非同一请求，也非同一法律关系，与过错程度无关，不应分摊，应单独计算，全额赔偿。高州市新垌镇卫生院因过错导致邓某全死亡，余肖娟、邓文东、邓文婷三人及其他亲属在身体上、精神上均受到巨大伤害，由此直接导致余肖娟突发重病，使家庭瞬间陷入困境，亲属所受的打击和痛苦不可估量。而邓文婷就高州市新垌镇卫生院的多处违法过错行为向各个机关投诉，经历了多次投诉、信息公开申请、行政复议等程序，但他们互相勾结、包庇、伪造相关文件、渎职乱作为，且各级食品药品监督管理局故意不公开相关信息，回复内容互相矛盾，不惜相互打脸以忽悠愚弄余肖娟、邓文东、邓文婷，使余肖娟、邓文东、邓文婷经受更多次伤害，产生了精神上和心理上的疾病，精神损害赔偿更应当增加。4.医疗损害责任归责原则适用的是过错责任或者过错推定，高州市新垌镇卫生院因多处医疗过错造成医疗损害，本来应当承担全部赔偿责任。患方无过错不需要承担任何责任。同时，一审判决未考虑仅仅取得执业助理医师资格的朱杰对邓某全进行治疗，其没有诊治资格和能力导致损害后果的法律责任；未考虑高州市新垌镇卫生院未尽尸检告知义务存在过错，造成死因不明的法律责任；也未考虑高州市新垌镇卫生院不能举证并非药品导致损害后果的法律责任，高州市新垌镇卫生院一直拒绝对此举证证明，本来应当承担全部责任，请求二审加重其赔偿责任。综上，一审部分判决认定事实不清、判决错误，应当改判。请求支持余肖娟、邓文东、邓文婷的诉求。

补充事实和理由：1.精神损害抚慰金不应按过错参与度扣减，家属没有任何过错，精神损害也与过错程度无关，否则违背立法精神。2.案发时朱某刚取得执业助理医师资格，初诊认为受害人有心脏病，朱杰明知没有诊治能力，却独立诊治、开处方（包括医嘱），没有上级医师签名和指导，违反医疗法规，属非法行医，本应负全责。《执业医师法》第30条、《处方管理办法》第8条与第9条均规定，在乡、镇医院工作的执业助理医师不得独立诊治心脏病这种“非一般”疾病。

被上诉人辩称

高州市新垌镇卫生院辩称：1.一审判决医疗费有充分依据，余肖娟、邓文东、邓文婷上诉没有法律依据。医保统筹报销部分，作为患方的余肖娟、邓文东、邓文婷没有诉权，因为患方没有支付，不应当得到补偿或赔偿，所以不存在诉权。2.对余肖娟的被扶养人生活费高州市新垌镇卫生院有进行上诉，不应该支持被扶养人生活费，理由详见高州市新垌镇卫生院的上诉意见。即使计算被扶养人生活费，余肖娟、邓文东、邓文婷在一审没有提出按照城镇标准计算的诉讼请求，其是请求按照农村标准计算，事实上应当按照农村标准，诉讼请求是不告不理的。余肖娟本人确实在农村生活居住，即使要计算都应该按照农村标准计算。3.关于精神损害抚慰金，余肖娟、邓文东、邓文婷要求不得按照过错参与度的说法是没有法律依据的。按照《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，精神损害抚慰金按照过错程度和过错与损害之间的关联确定的。余肖娟、邓文东、邓文婷上诉指控多个机关包庇有关文件等说法没有任何事实依据，且与精神损害抚慰金该如何赔偿也没有关联性。余肖娟、邓文东、邓文婷特别是邓文婷对其不同意见的部门进行投诉，试图影响案件的审理，不应该得逞。高州市新垌镇卫生院有过错而造成的损害后果应由高州市新垌镇卫生院承担损害赔偿责任，其它因素造成的损害后果如疾病的凶险、紧急及疾病的高风险等不应由高州市新垌镇卫生院负担。这些因素中确实没有余肖娟、邓文东、邓文婷的过错，但也不是高州市新垌镇卫生院的过错，不能因为余肖娟、邓文东、邓文婷没有过错就由高州市新垌镇卫生院承担全部赔偿比例。高州市新垌镇卫生院的过错要考虑过错参与度，是有充分的法律、法理依据的。

上诉人诉称

高州市新垌镇卫生院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.改判余肖娟、邓文东、邓文婷承担本案一审诉讼费用(包括诉讼过程中法院委托的鉴定费)的份额，并由余肖娟、邓文东、邓文婷承担本案二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决采信的司法鉴定意见缺乏基本依据，不能作为认定判定高州市新垌镇卫生院存在过错及其责任比例的证据。高州市新垌镇卫生院在一审期间依法提出了重新鉴定申请，本案确实存在应当重新鉴定的情况，但一审法院未对本案进行重新鉴定，违背法定程序。应当重新鉴定的具体理由详见重新鉴定申请书。二、一审判决采纳上述缺乏依据的鉴定意见，认为没有详尽书面告知并取得死者及其家属同意或不同意的书面文件存在过错。这个判断明显与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条确定的基本原则相违背。患者在入院之后，尽管高州市新垌镇卫生院尚未明确“急性心肌梗死”的诊断，但当时确实存在“心肌缺血”的病情较重情况，医务人员即已书面告知“病重”，且在书面“病重”告知书里面明确告知“建议患者转上级医院抢救治疗”。这段话是以黑体字标示，且当时有签字的患者家属邓文东签字确认，并在这段话上面按了指模，明确表明其已非常清楚医务人员的转院建议，而且还特别表示转上级医院是“抢救治疗”这样的告知，一般略有文化的人都应当合理清楚，如不转院存在较大风险，也会非常清楚不转院的危险后果。在高州市新垌镇卫生院已书面告知“建议患者转上级医院抢救治疗”的情况下，已经完成作为医疗机构的告知转诊义务。在患方未提供相反证据证实的情况下，应当认定高州市新垌镇卫生院已完成其告知转诊义务。而且高州市新垌镇卫生院在已告知转院的情况下，由于转院搬动患者，在转院期间确实存在一定的风险，在短时间内(医务人员在书面告知转院后数小时患者病情恶化之前)由于患方对转院的建议意见不明确，暂时未予以执行转院，而在高州市新垌镇卫生院继续治疗，这完全符合实际情况，也符合医疗常规与规范要求。如此认定高州市新垌镇卫生院在此存在医疗过错，显然缺乏依据。三、关于病史询问不详细、未能严密监测患者的病情变化以及用药不规范问题，实际上这些不足，并非根本违反诊疗原则与基本规范要求，只是高州市新垌镇卫生院医务人员做得不够到位。而这些不足，与本案的实际情况、边缘地区山区镇卫生院的医疗技术设备条件的客观条件明显相关联。这些不足如法院确定为医疗过错，其过错的严重程度及与损害后果的关联性明显较低。一审判决对此并无进行实质审核查明判断。四、一审判决按照鉴定意见所称“同等因素50%的过错参与度”处理，明显畸重。高州市新垌镇卫生院即使存在医疗不足被认为是医疗过错，轻微因素才是符合本案实际，应当按照10%左右的责任比例处理。本案患者在入院之后数小时之内，其急性心肌梗死即造成其心跳呼吸骤停死亡，表明其病情非常严重，而目前确实仍有一定比例的急性心肌梗死患者即使用最好医疗条件也极其难以救治。这样的例子在历史上和当下发生的新闻多有报道，医疗文献也多有论述证实。本案患者即使在发达地区高级别的综合性大型医疗机构，也有极高的无法救治而最终死亡的概率。不是医疗行为直接造成、导致患者病情恶化，只是因为医疗技术、设备及水平不够未能阻止病情的恶化，要求高州市新垌镇卫生院承担同等因素责任，显然与广东省高级人民法院《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》[(2011)粤高法发56号文件]第十七条规定相违背。同等因素是“损害后果是医疗过错行为与其他因素共同造成”本案即使存在医疗不足造成患者的被成功救治机会在一定程度内丧失，即使被认为是过错，其原因力也应当是轻微因素，在10%左右的过错参与度为符合实际。五、一审判决的赔偿项目金额计算部分与事实不符。一审判决确认支持余肖娟的被抚养人生活费，法律依据不充分且缺乏事实依据；另外，一审判决确定按照城镇标准计算其抚养费也与事实不符。六、一审判决不按照责任过错比例分担处理鉴定费，要求由高州市新垌镇卫生院全额承担，这个处理缺乏法律依据。一审判决认定“在余肖娟、邓文东、邓文婷履行基本的举证责任后，高州市新垌镇卫生院应当对医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否有过失、是否存在因果关系承担举证责任。据此认为鉴定是属于本案委托鉴定的基本项目。这个说法明显缺乏法律依据，且与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的确定明显违背。

补充上诉理由：一审判决在处理鉴定费分担中要求高州市新垌镇卫生院承担全额赔偿的依据是基于举证责任在于高州市新垌镇卫生院，该说法是没有法律依据的，且与2017年12月14日生效的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明显矛盾。一审判决在法律举证责任处理上适用法律错误，一审法院适用的是2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项，该条解释已经被2017年的医疗损害司法解释替代。

被上诉人辩称

余肖娟、邓文东、邓文婷辩称：一、高州市新垌镇卫生院认为一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项判决，但是一审法院适用的是《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第三款的规定，高州市新垌镇卫生院是故意误导法院。二、高州市新垌镇卫生院称鉴定意见不应采信，应重新鉴定。首先，鉴定意见是在一审法院主持下，基于双方质证过的材料，由具有资质的司法鉴定中心按照法定程序作出的，程序合法，依据充分，一审法院采信该鉴定意见符合法律规定。其次，鉴定意见不存在法定的重新鉴定的情形，一审法院不支持重新鉴定符合法律规定，程序合法。第三，鉴定意见第五项分析说明中已明确医患双方同意死因推断结果，并在死因推断知情同意书上签字，高州市新垌镇卫生院以未行尸检不能确定死因为由否定鉴定意见明显缺乏事实依据，且未告知尸检也是高州市新垌镇卫生院的过错之一。三、高州市新垌镇卫生院称已告知转院，只是因为有风险，患方意见不明确，所以未予执行转院，其没有过错。鉴定意见第7页已非常明确对医方在转院方面存在多方面的过错作出了分析：首先是已知其不具备心梗相关血清学检查的能力，需送院外检查，却没有考虑到该缺陷对诊断造成的重大影响，也没有告知家属该重大隐患；第二是没有及时将患者在首次医疗接触后120分钟内转到具有PCI等上级医院进行进一步处理；第三是未告知需要转院的相关事项，而且在家属按手印明确同意转院后，却迟迟不予转院，而非高州市新垌镇卫生院所称未取得明确意见。因此鉴定意见认定该项转院义务存在过错的评价是客观合理的。四、高州市新垌镇卫生院称病史询问不详细、未严密监测病情变化、用药不规范没有违反诊疗原则。鉴定意见第7页已对此方面的过错作出了详细的论证，认定高州市新垌镇卫生院在诊疗过程中存在多处过错，事实清楚，依据充分。病史询问、病情监测和用药规范是最基本的医疗服务，即使是地方医院，也应当保证最基本的医疗服务符合最基本的诊疗规范，高州市新垌镇卫生院的观点明显缺乏法律依据。且明知无诊治能力却不转院，更是其过错。五、关于高州市新垌镇卫生院称只承担10%责任。过错参与度是由专业的司法鉴定中心依据鉴定标准作出的判断，依法应当作为本案事实认定和责任划分的参考依据。同时鉴定意见认为过错参与度为41%-60%，一审法院确定50%已是照顾了高州市新垌镇卫生院。余肖娟、邓文东、邓文婷因此产生了不同程度的疾病，才让步接受50%。事拖如今，即使按全责赔偿已经弥补不了给余肖娟、邓文东、邓文婷造成的巨大伤害，因为不只是一条人命、经济和劳力帮扶的损害，已经导致整个家庭沦陷。六、高州市新垌镇卫生院称不应支持余肖娟的被扶养人生活费，该费不应按城镇标准。首先，《婚姻法》第20条，夫妻之间有互相扶养的义务，余肖娟是受害人邓某全的妻子，年过60岁，体弱多病，无经济来源，主要靠丈夫的退休金过活，邓某全的被害客观上造成余肖娟丧失生活供给来源，其所对应的财产损害即为法律规定的“被扶养人生活费”，故应当予以支持。其次，根据《最高人民法院<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>理解与适用》第八条的规定，余肖娟的扶养费应当按照其丈夫邓某全的城镇标准计算。七、鉴定费应分担。一审法院判决高州市新垌镇卫生院承担鉴定费符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，余肖娟、邓文东、邓文婷只负有证明“到医院就医”和“受到损害”的举证责任，高州市新垌镇卫生院在诉讼中主张其不承担责任及尽到了义务，故其应当通过申请鉴定来尽到其举证证明责任。因此根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，人民法院根据谁主张、谁负担的原则确定鉴定费承担主体，应当由高州市新垌镇卫生院来承担。而且由于高州市新垌镇卫生院的医疗过错使余肖娟、邓文东、邓文婷受到重大损害，所造成鉴定费的支出理应由其来承担。

补充答辩：1.鉴定意见认定高州市新垌镇卫生院没有详尽书面告知死者及其家属不同意书面的依据不存在错误可言，高州市新垌镇卫生院所谓的书面告知无非就是带有建议患者转上级医院抢救治疗字眼的病危通知书，但那份通知书并不能证明高州市新垌镇卫生院履行了告知义务，因为医学常规上的告知除了转院的告知，还需要将为什么需要转院、不转院有什么后果告知患者，只有这样才能体现出患者的知情权。高州市新垌镇卫生院仅仅在一份病危通知书上附带添加建议患者转上级医院抢救治疗字眼的形式告知，是很不负责任的。患者是没有任何医学常识的人，甚至连转院的意思都未必知道，试问如果高州市新垌镇卫生院告知患者家属，患者需要转院治疗，该院没有介入资质，如果不转院患者有心肌梗死的风险，即便是高州市新垌镇卫生院不转院，患者及其家属也会要求转院，这是常识问题。鉴定单位就是因为高州市新垌镇卫生院没有详尽告知，剥夺了患者知情权，才认定高州市新垌镇卫生院没有履行转院告知义务。事实上，据患者家属反映，所谓的病危通知在患者入院时与其它材料一并叫患者家属签名。家属在不明真相的情况下签下自己的名字,根本不存在高州市新垌镇卫生院所谓转院告知问题。同时,既然高州市新垌镇卫生院认为患者家属不同意转院,为什么不要求患者家属签名时注明不同意转院,而是仅仅签名。签名并不等于不同意转院,为什么就不能说家属的签名是同意转院,而高州市新垌镇卫生院迟迟不转院,显然,高州市新垌镇卫生院的说法是强词夺理,逃避责任。2.高州市新垌镇卫生院诉称“病史询问不详细未能严密监测患者病情变化及用药不规范问题，实际上这些不足并非根本违反诊疗原则与基本规范要求。只是高州市新垌镇卫生院医务人员做得不到位…其过错严重程度及损害后果的关联性明显较低”，完全是无视医学常规的逻辑，由此可以看出高州市新垌镇卫生院对医学的无知及毫无责任心。根据医院工作制度规定，医生需要根据患者病情需要，密切观察患者病情，及时追踪患者病情情况，这是医学常规，患者为怀疑心肌梗塞并有症状的病人，高州市新垌镇卫生院甚至因此认定患者为病危，对于这样的病人，更要严密观察患者病情病患及规范性用药极为重要。然而，高州市新垌镇卫生院却轻描淡写为未违反诊疗原则及规范要求，仅仅是做得不到位。事实上，根据高州市新垌镇卫生院提供的护理记录，也充分体现了高州市新垌镇卫生院对诊疗原则基本规范的无知，因为高州市新垌镇卫生院提供的护理记录充分体现出护理人员未密切观察患者病情，更没有及时追踪患者病情，在10月24日护理记录中，13点10分至15点10分至17点10分，护理人员才观察一次，由此可见高州市新垌镇卫生院护理人员未按诊疗常规实施护理，缺乏责任心。3.高州市新垌镇卫生院诉称鉴定意见的过错参与度过重理由不成立，不管患者的病情是重是轻，至少患者在24日上午10时19分在高州市新垌镇卫生院门诊时，高州市新垌镇卫生院已完全能够诊断患者病情并怀疑心肌梗塞，此时至患者下午17时病情发作，中间至少有7个小时的黄金转院时间，且中间1小时里程范围，有全国闻名的高州市人民医院，如果及时转院，患者可以抢救过来。患者并不要求高州市新垌镇卫生院一定能治好，因为是基层医院，患者要求的是高州市新垌镇卫生院**如何才能治疗，包括明知自己资质不行懂得及时转院治疗，现高州市新垌镇卫生院将责任推于患者的病情，推于其自身的条件，而忽视自己违反医疗诊疗常规的过错，完全是不负责任的行为。本案的发生完全在于未及时转院，如果患者及时转院，本案不可能发生，因此患方认为高州市新垌镇卫生院负完全的责任于理于法于情均成立。

一审原告诉称

余肖娟、邓文东、邓文婷向一审法院起诉请求：1.判决高州市新垌镇卫生院赔偿余肖娟、邓文东、邓文婷医疗费及停尸费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜交通费、处理丧葬事宜误工费、精神抚慰金、被扶养人生活费合计768394.7元；2.本案全部鉴定费用由高州市新垌镇卫生院负担；3.本案诉讼费用由高州市新垌镇卫生院负担。

一审法院查明

一审法院认定事实：余肖娟、邓文东、邓文婷家属邓某全(系余肖娟的丈夫、邓文东与邓文婷的父亲)，因胸闷胸痛2天，于X日11时许入住高州市新垌镇卫生院。该院初步诊断：1.冠状动脉粥样硬化性心脏病，心肌缺血，心绞痛；2.心律失常，完全性右束支传导阻滞；3.心肌梗塞待排；4.胃炎；5.支气管炎。同日18：12，患者邓某全死亡，停尸于高州市新垌镇卫生院太平间处。后死者邓某全于X日在高州市殡仪馆火化。余肖娟、邓文东、邓文婷与高州市新垌镇卫生院就医疗损害责任问题产生纠纷，经协商无果，余肖娟、邓文东、邓文婷于2017年1月3日向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，经余肖娟、邓文东、邓文婷、高州市新垌镇卫生院同意，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对以下三项事项进行了鉴定：1.医方广东省高州市新垌镇卫生院对被鉴定人邓某全的医疗行为是否存在过错；2.如存在过错，则其过错与被鉴定人的死亡后果是否存在因果关系；3.若存在因果关系，则其过错对被鉴定人死亡后果的参与度为多少。2018年5月14日，广东华生司法鉴定中心出具粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.医方广东省高州市新垌镇卫生院对被鉴定人邓某全的诊疗过程中存在多处过错。2.医方广东省高州市新垌镇卫生院对被鉴定人邓某全诊疗行为的过错与被鉴定人死亡之间存在因果关系，原因力为同等因素(过错参与度41%-60%)，建议过错参与度以50%左右为宜。余肖娟、邓文东、邓文婷依据鉴定意见书及相关事实请求一审法院查明真相，判决高州市新垌镇卫生院承担本案的全部责任。高州市新垌镇卫生院则认为鉴定意见明显依据不足，不符合本案的事实情况，请求重新鉴定。经一审开庭审查，结合余肖娟、邓文东、邓文婷、高州市新垌镇卫生院陈述、举证质证情况及司法鉴定意见书，一审法院确认高州市新垌镇卫生院对死者邓某全的诊疗过程中存在多处过错，主要包括：1.病史询问不详细；2.未详尽书面告知死者邓某全及其家属不转院的危险后果并取得死者邓某全及其家属同意或者不同意的书面文件；3.未能严密监测死者邓某全的病情变化；4.用药不符合诊疗规范。高州市新垌镇卫生院的上述过错，客观上导致了邓某全未能得到有效的抗栓治疗及尽早接受专科治疗，使邓某全得到有效及时救治从而生还的可能性明显降低，与邓某全死亡之间存在因果关系。

一审法院认为

一审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”余肖娟为死者邓某全的妻子、邓文东、邓文婷为死者邓某全的子女，余肖娟、邓文东、邓文婷的诉讼主体适格，依法可以提起本次诉讼。

关于广东华生司法鉴定中心出具粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书的证据效力问题。经一审开庭审查，该司法鉴定意见书的鉴定程序合法，事实依据充分，依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，对该鉴定意见，一审法院予以采信。

关于邓某全死亡的侵权责任承担问题。结合广东华生司法鉴定中心出具的粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书，高州市新垌镇卫生院在对死者邓某全的诊疗行为中存在过错，其过错与邓某全死亡的损害后果之间存在因果关系，一审法院依法采纳鉴定意见，认定高州市新垌镇卫生院对本案的医疗损害过错参与度为50%，对余肖娟、邓文东、邓文婷的各项损失，高州市新垌镇卫生院应当承担50%的赔偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及第十条规定、参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，余肖娟、邓文东、邓文婷因本案事故的各项损失分析认定如下：1.医疗费、停尸费共计717.7元。经审查，茂名市医疗保险住院医疗费用支付结算单记载有自付金额合计：471.7元、基本医疗支付合计：1349.23元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。余肖娟、邓文东、邓文婷实际支付了417.7元医疗费，对超出417.7元部分的医疗费，一审法院不予确认；对300元停尸费，高州市新垌镇卫生院没有异议，一审法院予以确认。余肖娟、邓文东、邓文婷自付的两项合计共717.7元医疗费及停尸费，一审法院予以确认，对余肖娟、邓文东、邓文婷主张的医疗费及停尸费，超出717.7元的部分，一审法院不予支持。2.丧葬费46784.5元。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年全省国有单位在岗职工年均工资93569元/年的计算标准，丧葬费应为46784.5元(93569元/年÷12月/年×6月)。余肖娟、邓文东、邓文婷主张丧葬费49037元，对其超出46784.5元部分，一审法院予以驳回。3.死亡赔偿金532675元。根据余肖娟、邓文东、邓文婷提供的相关证明，邓某全生前是X管理总站退休职工，故应参照城镇标准计算死亡赔偿金。邓某全死亡时的年龄为67岁，应计算13年死亡赔偿金，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年全省城镇居民人均可支配收入一般地区40975元/年的计算标准，死亡赔偿金应为40975元/年×13年=532675元。4.被扶养人生活费79197.6元。经审查余肖娟、邓文东、邓文婷提交的身份证、户口簿、高州市公安局新垌镇派出所及高州市X委员会证明、高州市社会保险基金管理局证明、余肖娟在高州市人民医院住院的相关票据、处方笺、检查申请单，一审法院确认余肖娟是死者邓某全的妻子，是邓文东、邓文婷的母亲。高州市新垌镇卫生院主张余肖娟不属于本案死者的被扶养人，对余肖娟负有扶养义务的是邓文东、邓文婷。对高州市新垌镇卫生院的该项主张，一审法院不予采信，原因如下：根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条、第二十一条规定，夫妻有互相扶养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。余肖娟年过六十，体弱多病，依靠丈夫邓某全的退休金及子女的经济帮助过活，没有其他经济收入来源，邓某全的去世，事实上造成了余肖娟经济上的损失，依法应当予以赔偿。邓某全的死亡时间是2016年10月24日，应作为被扶养人生活费的起算时间，当时余肖娟已62岁，被扶养人生活费依法应当计算18年。又因死者邓某全是城镇户口，被扶养人生活费应适用城镇标准，广东省(一般地区)2017年城镇居民人均消费性支出是30198元，余肖娟的法定扶养人有三人，因此，余肖娟依法可以获得30198元/年×18年÷3人=181188元被扶养人生活费。又因为余肖娟、邓文东、邓文婷于2018年6月5日向一审法院递交了变更诉讼请求申请书(第二次变更)，该申请书主张以广东省2017年农村居民人均年生活消费支出为基数计算被扶养人生活费，余肖娟、邓文东、邓文婷该项赔偿请求总金额为79197.6元。一审法院认为，余肖娟、邓文东、邓文婷请求的金额没有超过法律规定其可以获得的最高金额，是余肖娟、邓文东、邓文婷对法律赋予其合法权利合理、正当的处分，依法应予支持。因此，一审法院认定余肖娟、邓文东、邓文婷的被扶养人生活费为79197.6元。5.处理丧葬事宜交通费500元。因余肖娟、邓文东、邓文婷没有提供交通费单据，但因余肖娟、邓文东、邓文婷处理丧葬事宜确实会产生交通费用，一审法院根据实际情况，酌定交通费为500元。余肖娟、邓文东、邓文婷主张交通费2000元，对其超出500元部分，一审法院予以驳回。6.处理丧葬事宜误工费2573.29元。余肖娟在邓某全死亡时已经62岁，已过退休年龄，余肖娟、邓文东、邓文婷没有提供余肖娟有收入的证明，相反，根据余肖娟、邓文东、邓文婷的陈述及其提供的高州市X委员会2018年7月21日出具的证明，余肖娟、邓文东、邓文婷主张余肖娟无养老保险、无经济收入和劳动能力。因此，对余肖娟的处理丧葬事宜误工费项目，一审法院不予支持。邓文东是农业户口，且未能提供工作、收入证明，依法应当参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工2017年平均工资40578元计算处理丧葬事宜误工费。邓文婷是非农业户口，依法应当参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算处理丧葬事宜误工费。余肖娟、邓文东、邓文婷未提供相关误工天数的证据，按照本地的丧葬风俗习惯，余肖娟、邓文东、邓文婷主张误工10天，合理合法，一审法院予以支持。因此，余肖娟、邓文东、邓文婷的处理丧葬事宜误工费损失为40578元/年÷365天×10天×1人+53347元/年÷365天×10天×1人=2573.29元。余肖娟、邓文东、邓文婷主张处理丧葬事宜误工费为3363.8元，对其超出2573.29元部分，一审法院予以驳回。7.精神损害抚慰金50000元(未考虑扣减过错参与度)。结合茂名当地的经济情况和本案的实际情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及第十条规定，一审法院依法确定精神抚慰金为50000元。余肖娟、邓文东、邓文婷依据《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定请求精神抚慰金100000元，一审法院认为，本案是否应当定性为医疗事故尚不明确，且法律及相关司法解释对人身损害精神抚慰金问题也有规定，因此，本案不应适用《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定，对余肖娟、邓文东、邓文婷请求超出50000元部分，一审法院不予支持。综上，余肖娟、邓文东、邓文婷的上述各项损失合计712448.09元。根据一审法院认定，高州市新垌镇卫生院应当对余肖娟、邓文东、邓文婷的上述损失承担50%的赔偿责任。因此，高州市新垌镇卫生院应当赔偿给余肖娟、邓文东、邓文婷356224.05元(712448.09元×50%=356224.05元)。

关于高州市新垌镇卫生院抗辩主张其支付的23600元鉴定费应当与余肖娟、邓文东、邓文婷分担的问题。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费应当由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构。因此，本案的鉴定项目的举证责任在谁，谁就应当负担鉴定费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第三款规定，余肖娟、邓文东、邓文婷负有证明“到医疗机构就医”和“受到损害”的举证责任，而余肖娟、邓文东、邓文婷在鉴定前已经就上述事实提交了相关证据，履行了举证责任。在余肖娟、邓文东、邓文婷履行基本举证责任后，高州市新垌镇卫生院应当对“医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否有过失”、“医疗机构的诊疗活动与患者受到人身损害之间是否存在因果关系”承担举证责任，这恰好是本案委托鉴定的基本项目。因此，高州市新垌镇卫生院依法应当承担本案的鉴定费，高州市新垌镇卫生院要求余肖娟、邓文东、邓文婷分担鉴定费的主张，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第三款、第十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定、《诉讼费用交纳办法》第十二条规定、参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》判决：一、高州市新垌镇卫生院应赔偿356224.05元给余肖娟、邓文东、邓文婷，限高州市新垌镇卫生院于本判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回余肖娟、邓文东、邓文婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11483.94元，由余肖娟、邓文东、邓文婷负担5741.97元，在立案阶段已预付1350元，还应补交4391.97元；高州市新垌镇卫生院负担5741.97元。鉴定费23600元，由高州市新垌镇卫生院负担(高州市新垌镇卫生院已全额支付鉴定费，案件受理费还应交纳5741.97元)。

本院查明

二审中，余肖娟、邓文东、邓文婷向本院提交新证据如下：一、邓文婷2018年10月26日网上在线申请的茂名市食品药品监督管理局政府信息公开申请表。二、茂食药监公开[2018]8号茂名市食品药品监督管理局政府信息公开告知书。三、邓文婷2018年11月14日网上在线申请高州市食品药品监督管理局政府信息公开申请表。四、高食药监依复[2018]4号高州市食品药品监督管理局政府信息公开申请答复书。以上证明高州市新垌镇卫生院在一审称不是药品导致损害后果，但一直拒绝对此举证证明，属举证不能，应当加重其赔偿责任，同时说明了高州市新垌镇卫生院极大可能用错药或者使用的药品不合格。邓文婷曾通过信函要求高州市新垌镇卫生院按规定逐级上报并公开本案的药品详细信息做调查，但其一直未上报公开，邓文婷遂向食品药品监督管理局、卫生行政管理部门投诉，要求责令高州市新垌镇卫生院补报并公开，并对其未按规定上报的违法行为给予行政处罚、处分，但他们互相勾结、包庇、渎职乱作为，故意不公开相关信息，回复内容相互矛盾，不惜互相打脸以忽悠愚弄邓文婷，使邓文婷经受多次伤害，产生了精神上和心理上的疾病，精神损害赔偿应当增加。

高州市新垌镇卫生院发表质证意见：对证据的真实性没有异议，与本案没有关联性，且不是本案新证据。1.案件一审判决之后，当事人自己去申请而产生的材料，所谓的新证据是因为邓文婷的主动行为产生的。对证明的内容，已经有鉴定意见书作出说明。邓文婷对药品产生后果的概念和对医疗存在误解，不懂药品不良反应的报告。

本院另查明，余肖娟、邓文东、邓文婷于2018年6月5日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书（2）》，其中余肖娟的被扶养人生活费请求以广东省2017年农村居民人均年生活消费支出13199.6元/年为基数计算。而《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中2017年全省农村居民人均消费支出为13200元/年，余肖娟、邓文东、邓文婷等人的主张未超出该数额。

本院认为

本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书可否作为本案的判决依据。二、一审法院对本案的责任划分是否正确。三、一审对医疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定是否正确。四、鉴定费应否按责分担。

一、关于广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书可否作为本案的判决依据。

余肖娟、邓文东、邓文婷向一审法院提出医疗过错鉴定申请，请求一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定以下事项：1.高州市新垌镇卫生院对受害人邓某全的医疗行为是否存在医疗过错；2.其过错行为与损害后果是否存在因果关系；3.过错行为参与度大小。其后，在一审法院的组织下双方当事人选定了鉴定机构，双方对鉴定资料也进行了质证并同意提交鉴定机构作鉴定之用。一审法院遂委托广东华生司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，广东华生司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。对于高州市新垌镇卫生院提出的广东华生司法鉴定中心出具的鉴定意见依据不足的问题，本院认为，该鉴定意见系由具备相应鉴定资质的鉴定机构作出，提供鉴定的住院病历资料由高州市新垌镇卫生院提供，且经双方当事人质证，因此对该病历资料的真实性应予认可。病历资料包含了高州市新垌镇卫生院详细记录的邓某全首次病程记录、查体、辅助检查、诊断、护理记录等过程。鉴定意见详细列明了病历资料内容、邓某全的死亡原因、医患双方陈述意见、鉴定过程，并载明得出鉴定结论的分析说明全过程及理由，最后得出高州市新垌镇卫生院对邓某全的医疗行为存在多处过错及过错参与度41%-60%的鉴定意见依据明确，程序合法，本院依法予以采信。因此，广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书可以作为本案的判决依据，高州市新垌镇卫生院提出该鉴定结论依据不足的主张本院不予采信。综上，高州市新垌镇卫生院提出的异议不能成立，本院不予支持。故此对高州市新垌镇卫生院在二审期间提出的重新鉴定申请，本院不予准许。

二、关于一审法院对本案的责任划分是否正确。

广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心[X]临鉴字第X号司法鉴定意见书认为，高州市新垌镇卫生院对邓某全诊疗行为的过错与邓某全死亡之间存在因果关系，原因力同等因素（过错参与度41%-60%），建议过错参与度以50%左右为宜。一审法院根据高州市新垌镇卫生院过错参与度，酌情认定高州市新垌镇卫生院对邓某全的损害后果承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。

三、关于一审对医疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定是否正确。

1.对于医疗费。本案发生的医疗费1820元，其中经基本医疗保险支付1349.23元，自付471.7元。一审法院认为经基本医疗保险支付1349.23元不是余肖娟、邓文东、邓文婷等人的实际支出，故此不予支持。本院认为，由于受害人在治疗过程中获得社会保险机构的费用给付是基于《中华人民共和国社会保险法》规定的权利，属于另一法律关系调整范畴，社会保险机构无论如何赔付均不属本案审查范围，受害人是否受到社会保险机构的赔付与确定本案人身损害赔偿范围、项目无直接关系，并非侵权人一方的免责事由，侵权人不因社会保险支付了医疗费而免除赔偿责任。余肖娟、邓文东、邓文婷该上诉主张有理，本院予以支持。一审法院只判决医疗费471.7元明显不当，本院予以纠正。

2.对于被扶养人生活费。余肖娟于X日出生，至其丈夫邓某全X日死亡时年满62周岁，余肖娟没有工作，平时生活来源主要是靠邓某全的退休金及子女的经济帮助，且余肖娟体弱多病，该事实有高州市X委员会出具关于余肖娟体弱多病、无劳动能力的证明，高州市社会保险基金管理局出具余肖娟未参加企业职工养老保险的证明以及余肖娟在高州市人民法院住院的票据及相关资料证实，可以认定余肖娟缺乏劳动能力及无生活来源的事实，夫妻有互相扶养的义务，邓某全死亡确实造成余肖娟生活来源的减少，一审法院判决高州市新垌镇卫生院支付被抚养人生活费给余肖娟正确，本院予以维持。邓某全是城镇户口，余肖娟的抚养费标准本应该按照城镇居民标准计算，但余肖娟、邓文东、邓文婷在一审期间向法院提交的《变更诉讼请求申请书（2）》中明确请求余肖娟的被扶养人生活费以广东省2017年农村居民人均年生活消费支出13199.6元/年为基数计算，这是当事人自主处理自己民事权利的行为，本院予以确认。对余肖娟、邓文东、邓文婷现在又上诉请求主张被扶养人生活费按城镇标准计算，本院不予支持。

3.对于精神损害抚慰金。根据茂名地区的司法实践，一审法院确认精神损害抚慰金50000元的时候，是未考虑扣减过错参与度，其后一审法院再根据高州市新垌镇卫生院的过错程度确定本案的精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。

四、关于鉴定费应否按责分担。

首先，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”的规定，患者一方不仅对就诊事实及损害后果承担举证责任，还要对医方是否有过错及诊疗行为与损害之间是否具有因果关系负有举证责任。因此，一审法院认定高州市新垌镇卫生院对医方是否存在过错及因果关系负有举证责任，适用法律不当。其次，经鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》认为，高州市新垌镇卫生院对邓某全诊疗行为的过错与邓某全死亡之间存在因果关系，原因力同等因素（过错参与度41%-60%），建议过错参与度以50%左右为宜。因此本案的鉴定费用亦应按过错参与度比例由双方负担，一审法院判决全部由高州市新垌镇卫生院负担该费用不当，本院予以纠正。

余肖娟、邓文东、邓文婷本案的各项损失为：1.医疗费、停尸费2120元；2.丧葬费46784.5元；3.死亡赔偿金532675元；4.被抚养人生活费79197.6元；5.处理丧葬事宜交通费500元；6.处理丧葬事宜误工费2573.29元；7.精神损害抚慰金50000元（未考虑扣减过错参与度）。上述7项共713850.39元，余肖娟、邓文东、邓文婷本案的损失为356925.20元（713850.39元×50%），扣减应承担的一半鉴定费用11800元（23600元÷2），高州市新垌镇卫生院尚应赔偿345125.20元（356925.20元－11800元）给余肖娟、邓文东、邓文婷。

综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初25号民事判决；

二、限高州市新垌镇卫生院于本判决生效后二十日内赔偿345125.20元给余肖娟、邓文东、邓文婷；

三、驳回余肖娟、邓文东、邓文婷的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11483.94元，由余肖娟、邓文东、邓文婷负担6325.92元，高州市新垌镇卫生院负担5158.02元；二审案件受理费8964.36元（高州市新垌镇卫生院已向本院预交6997.36元；余肖娟、邓文东、邓文婷已向本院预交1967元），由余肖娟、邓文东、邓文婷负担2153元，高州市新垌镇卫生院负担6811.36元，由余肖娟、邓文东、邓文婷迳付186元给高州市新垌镇卫生院，本院不再另行退收。

本判决为终审判决。

审判人员

审　判　长　　庞健军

审　判　员　　江剑兵

代理审判员　　莫　婵

二〇一九年十月十四日

书　记　员　　郑富华