审理法院：徐州市中级人民法院

审判人员：秦国渠　　史善军汪佩建

案号：（2019）苏03民终8201号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-12-04

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人徐州矿务集团总医院因与被上诉人张建国医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州矿务集团总医院的委托诉讼代理人李海燕，被上诉人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

徐州矿务集团总医院上诉请求：撤销(2018)苏0311民初4283号民事判决书，改判上诉人在扣除医保报销后承担60%的责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，理由如下：

一、根据南京医科大学医疗损害鉴定，上诉人的责任程度在对等责任与次要责任之间，即50%至70%之间。一审判决上诉人承担70%的责任，没有事实根据。

二、根据最高人民法院民一庭意见发布过指导性案例：在人身损害赔偿纠纷案件中，社会保险制度不能减轻侵权人的责任，而被侵权人也不能因侵权人的违法行为而获利。如果已经支付了医疗费的社会医疗保险机构没有参加该案的诉讼，人民法院应当通知其本案的诉讼情况，支持其行使追偿权(《民事审判指导与参考》指导性案例集成(四)侵权责任编(下))。根据2019年8月20日徐州市医疗保障局徐医保案(1019)12号《徐州市医疗保障局对市政协十五届四次会议第5011号提案的答复》一审法院应当通知医保局作为第三人参见诉讼的规定，被上诉人医保报销的部分，不应当计入赔偿范围。另外“三鞭胶囊”的费用409.02元不应当计入赔偿范围。本案不构成残疾，精神损害抚慰金不应当计入赔偿范围。

三、综上，本案多判了医疗费(103842.03-409.02)*10%+

409.02=7677.96元、误工费2443.77元、护理费1050元，营养费420元、住院伙食补助费101.5元、精神损害抚慰金4000元以及扣除医保报销的部分大约20000元，合计37693.23元。

被上诉人辩称

张建国辩称，1、医保部分该退给医保的我会退给医保，但是医院该赔偿我的应该赔偿。2、一审责任比例医院应当承担更大的责任。3、费用方面都是依法计算的，医院应当赔偿。

本院查明

二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于本案责任及医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金如何确定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人的伤情经鉴定，上诉人的医疗过错行为与受害人右腹股沟直疝修补术后感染、病程延长的损害后果原因力大小为同等至主要之间，一审结合受害人伤情、上诉人的过错程度、病案材料及医嘱，综合认定上诉人承担70%赔偿责任及医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金符合本案事实和法律规定，并无不当。而上诉人就此并没有提供充分证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予采信。

二、关于本案应否扣除医保报销部分费用问题。侵权人不能因为受害人享有了医疗社会保障而免责，医保支付部分不能减轻侵权人的赔偿责任，受害人医疗费已由医保支付的部分不应予以扣除。受害人用医保基金支付了部分医疗费，相关部门可以向受害人追偿，该笔费用最终仍由侵权人承担。上诉人就此提出的上诉，本院不予支持。

综上所述，上诉人徐州矿务集团总医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1560元，由上诉人徐州矿务集团总医院负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　秦国渠

审判员　　史善军

审判员　　汪佩建

二〇一九年十二月四日

书记员　　刘文婷