审理法院：淮安市中级人民法院
审判人员：蒋其文 季明丽王健
案号：（2019）苏08民终2750号
案件类型：民事 判决
审判日期：2019-10-28
案由：医疗损害责任纠纷
审理经过
上诉人王跃东、王海凤、白心述因与上诉人淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）医疗损害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初2650号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
王跃东、王海凤、白心述上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判淮安一院再赔偿266850.43元；2、一、二审案件受理费由淮安一院依法承担。事实和理由：苏州大学司法鉴定中心作出的第一次鉴定程序合法，鉴定结论为淮安一院存在主要过错正确。而扬州市医学会进行第二次鉴定时，鉴定人员不是通过摇号产生，程序不合法。第二次鉴定对医疗过程描述及过错描述原则上与第一次鉴定并无太大区别，但对9月27日至11月22日患者病情加重的过错未作表述，故第二次鉴定作出淮安一院承担次要责任的结论不妥。两个鉴定机构资质相同，没有隶属关系，第二次鉴定没有说明第一次鉴定结论存在过错，故第二次鉴定结论不能作为推翻前一次鉴定结论的依据。一审法院没有对两次鉴定结论作出是否采信的意见，仅以自由裁量权确定淮安一院承担48%赔偿比例不妥。
被上诉人辩称
淮安一院辩称：扬州市医学会的鉴定是在苏州大学司法鉴定中心鉴定后重新作出的，两次鉴定的不同之处在于，扬州市医学会的鉴定充分考虑到患者就诊时机较晚、延误最佳诊疗时机，院方在住院期间多次建议患者到南京军区总院治疗而患者拒不配合，同时指出患者在第一次出院后未严格控制饮食是导致瘘口扩大的重要原因，最终扬州市医学会认定医方的过失为次要因素，相对于苏州大学司法鉴定中心的鉴定结论更加客观。扬州市医学会的鉴定程序完全符合《江苏省医疗损害鉴定管理办法》的规定，并不存在程序问题。
上诉人诉称
淮安一院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判淮安一院在一审判决数额基础上减少赔偿218332.04元；2、一、二审诉讼费用全部由王跃东、王海凤、白心述承担。事实和理由：扬州市医学会的鉴定属于重新鉴定，该鉴定不但考虑了患者的基础病情，也综合了患者住院期间的依从性，比苏州大学司法鉴定中心的鉴定结论更加全面客观，一审法院在重新鉴定结论明确淮安一院原因力大小是次要因素的前提下，判定淮安一院承担48%的赔偿责任过高，显示公平。
被上诉人辩称
王跃东、王海凤、白心述辩称，苏州大学司法鉴定中心的鉴定结论客观真实，扬州市医学会的鉴定程序不合法，淮安一院重新鉴定的申请不符合《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》中关于重新鉴定的情形，本案应当以苏州大学司法鉴定中心的鉴定结论为判决依据。
一审原告诉称
王跃东、王海凤、白心述一审诉讼请求:淮安一院赔偿因家属白秀琼医疗损害死亡造成的各项损失合计976904元。
一审法院查明
一审法院认定事实如下：王跃东、王海凤、白心述亲属白秀琼因“反复腹痛腹胀3天余，加重伴肛门停止排气排便12小时”于2017年7月21日到淮安一院就诊，拟“肠扭转，急性弥漫性腹膜炎，感染性休克”收住入院，入院诊断：肠梗阻，小肠扭转急性弥漫性腹膜炎。急诊在全麻下行剖腹探查术+小肠切除+肠吻合+腹腔冲洗引流术。术中诊断：小肠坏死、肠系膜血肿、肠梗阻、急性弥漫性腹膜炎，术中留置引流管三根，术后病人送ICU苏醒。术后18天患者出现吻合口瘘，给予禁食等对症抗感染处理，于2017年8月23日带管出院，出院诊断：小肠坏死、肠系膜血肿、肠梗阻、急性弥漫性腹膜炎。2017年9月11日，患者白秀琼因“小肠坏死术后伴肠瘘50天”到洪泽区人民医院住院治疗，于2017年9月27日转入淮安一院住院治疗，予以禁食、补液、抗感染及营养支持治疗，后于2017年11月15日办理出院及入院手续，期间淮安一院多次请相关专家会诊等，并与患者家属进行沟通，建议至上一级医院就诊未果。2017年11月22日行“剖腹探查+空肠造口术”，术后于2017年11月26日患者出现无尿，行血透等处理，后患者病情持续恶化，经抢救无效，于2017年11月26日15：50分宣布死亡。经南京医科大学司法鉴定所鉴定：白秀琼符合胰腺病变基础上，小肠坏死切除术后并发吻合口瘘、腹腔感染及腹膜炎迁延继发肝脓肿形成终致肾功能衰竭死亡。
本案在审理过程中，为确定医方责任，根据双方当事人申请，一审法院先后委托苏州大学司法鉴定中心、扬州市医学会进行医疗损害鉴定，苏州大学司法鉴定中心分析认为：根据患者的病情及此类手术常见并发症分析，患者术后出现肠瘘的风险较大，医方在术中虽有考虑，但未能留置吻合口远端空肠造瘘管。患者在小肠吻合术后18天经检查发现存在肠瘘，医方应设法留置空肠营养管进行肠内营养，但医方仅予禁食、加强抗感染、营养支持等治疗，且鉴于考虑瘘局限并渐形成窦道，仅予带引流管出院，存在不足；另外高位瘘不应经口进食，医方没有尽到足够的注意义务。患者自2017年9月27日入院至11月22日再次行“剖腹探查引流术”近两个月时间，其感染、瘘和低蛋白血症病情不断加重，医方未及时有效处理。医方上述行为，没有尽到足够的注意及回避风险义务，存在过错，该过错与患者死亡后果之间存在因果关系。需要说明的是，患者2017年7月21日就诊时腹腔内即有大量血性液体和小肠肠管广泛水肿，提示其就诊时间较晚，并且诊疗过程中（特别是后期）患方依从性差，也是造成其预后不良的原因之一。综上所述，根据患者白秀琼病情及病症发展规律，结合尸检结果，本次鉴定分析认为其死于以肾功能衰竭为主的多器官功能衰竭相对明确，医方过错行为与患者死亡后果之间存在因果关系，原因力大小为主要因素。鉴定意见：淮安市第一人民医院对患者白秀琼的诊疗行为存在过错，该过错行为与患者死亡后果之间存在因果关系，建议为主要因素较为合适。
经质证，王跃东、王海凤、白心述对该鉴定意见予以认可。淮安一院对此不予认可并认为：1、鉴定意见称患者出现肠瘘的风险较大，医方虽有考虑，但未能留置吻合远端空肠造瘘管，该意见明显依据不足。当前没有任何诊疗规范规定小肠吻合术后常规放置空肠造瘘管。事实上，淮安一院在第一次手术中所提出替代吻合方案即不吻合而双造瘘的方案是经过科室多位专家研究后专门为该病人设计的，如施行可以完全规避吻合口瘘的风险，但经术中谈话后，病人家属签字选择直接吻合并同意承担吻合口瘘的风险。2、鉴定意见认为发生瘘之后，医方应当设法放置空肠营养管进行肠内营养，该意见罔顾事实。医方在病人发生瘘之后多次建议患者到南京军区总医院去放置该院特有的加长型鼻肠管，而病人不去，其造成的后果为无法开展肠内营养，医方不得不选择肠外营养和风险较大的窦道形成后的经口饲要素膳，显然这并非医方医疗过错所致。3、鉴定意见称，仅予带引流管出院，存在不足。由于患者无法放置加长型鼻肠管，在试验性给予患者经口服用生理盐水，遂渐过度到百普力等要素膳且患者病情平稳后，医方建议患者口服流质，在此期间监测并达到一定效果，后根据瘘愈合时间长、治疗周期长、耗费大等特点，经与家属沟通，建议转当地医院康复治疗，并要求患者每周复诊一次观察相关情况并及时调整方案，在采取上述措施后患者出院回当地进一步治疗，由此可见，医方对于患者出院后各种情况均已考虑并给予相应处理意见，已经尽到了合理的注意义务，并不存在不足之处。4、鉴定意见提到了二次手术前患者存在的感染、低蛋白血症等问题的病情不断加重，但却忽视和规避了加重原因。鉴定机构机械地将患者两次入住淮安一院连为一体，患者第一次手术后肠瘘稳定，因外院处置不当致病情加重且复杂。5、鉴定意见提出的高位瘘不应经口进食，医方没有尽到足够的注意义务，不认可。到目前为止，没有任何一份诊疗规范或专家共识指出高位瘘的患者不能经口进食。鉴定意见认为不应经口进食毫无依据，也未指出该规则援引何处。6、鉴定意见指出，感染、瘘和低蛋白血症持续性加重，医方未及时有效处理，后续又在需要说明的内容中指出，患方依从性差也是造成预后不良的原因之一。上述两段话自相矛盾。患方依从性差主要表现在，不遵从医嘱，随意改变饮食，不及时就医；患者不交治疗费。由此可见正是由于患方依从性差导致医方无法进行正规治疗，医方不应对此承担责任。综上，请求重新委托鉴定机构进行鉴定。
扬州市医学会鉴定书分析认为：医方虽认识到I期切除吻合口发生吻合口瘘系可预见但难以避免的并发症，但告知不够充分。在发现患者出现吻合口瘘后，医方仅予禁食、加强抗感染、营养支持等治疗，仅予带引流管出院，未给予足够的重视，存在不足。2017年9月27日患者再次至医方入院时，此流液较多，每日300-600ml，内有暗黑色坏死组织和部分实物残渣。2017年9月27日至2017年11月22日期间，患者腹腔感染、瘘和低蛋白血症病情不断加重，未能得到有效的改善。上述不足与患者白秀琼死亡之间存在因果关系。鉴于患者2017年7月21日就诊时腹腔内即有大量血液性液体和小肠管广泛水肿、部分肠管坏死，就诊时机较晚，延误了最佳治疗时机。第一次出院后患者饮食管理不足是导致瘘口扩大的重要原因，且患者未按照医方建议至南京军区南京总医院肠瘘科住院治疗。医疗过错行为对患者死亡的原因力大小为次要因素。专家意见：淮安一院及医务人员对患者白秀琼治疗过程中存在过错，对患者白秀琼最终死亡的原因力大小为次要因素。
经质证，王跃东、王海凤、白心述对该意见不予认可，认为鉴定机构未按照相关规定通知双方按照程序抽取鉴定人员并现场封存鉴定人员名单，程序违法；其对鉴定分析意见中对医方存在的过错与苏州大学司法鉴定中心鉴定结论基本一致，但是对责任划分却做出了相反的结论，因两个鉴定机构资质一致，且没有隶属关系，故请求依据苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见判决。淮安一院对该鉴定意见无异议，两次鉴定意见认定的内容虽然基本一致，但本次鉴定充分考虑到患者首次就诊即出现腹腔大量血液性液体和小肠肠管广泛水肿、部分肠管坏死，就诊时机较晚，延误了最佳治疗时机，以及明确指出第一次住院后患者饮食管理不足，是导致瘘口扩大的重要原因，且患者未按照医方建议至南京军区总院肠瘘科住院治疗。该鉴定不但考虑了患者基础病情，也综合了患者住院期间的依从性，因此本次鉴定更加客观全面。另外本次鉴定属于重新鉴定，其鉴定结论显然效力高于首次鉴定结论。
另查明，白心述系患者白秀琼父亲，白秀琼母亲李月娥已于2015年10月份去世，白心述与李月娥共生有四个子女，白秀琼系其长女。王跃东家土地于2007年7月开始由当地人民政府以租赁协议形式予以征收，用于建防洪堤，按年给付土地租金。
根据双方举证质证情况，结合法律相关规定，对王跃东、王海凤、白心述因患者白秀琼死亡造成的相关损失认定如下：
1、医疗费，王跃东、王海凤、白心述主张该项费用为248361元，其中2017年7月21日至8月10日住院费用发票金额分别为26454.12元、59442.65元（自付31035.1元），2017年8月10日至8月23日住院费用发票金额分别为3667.76元、6571.69元（其中自付3866.3元），2017年9月27日至11月15日住院费用发票金额分别为21426.27元、47908元（其中自付22293.7元），2017年11月15日至11月28日住院费用发票金额分别为13845.5元、27908.15元（其中自付14366元），2017年9月11日至11月28日洪泽区人民医院住院费用发票金额为20849.36元（个人自付9069.3元）；医药公司外购药收据共计20200元。一审法院认为，患者2017年7月21日至8月23日期间在淮安一院住院系治疗原发性疾病，支出的医疗费不应计入医疗损害的损失范围，扣除该项费用后，王跃东、王海凤、白心述医疗费损失应为101200.77元。
2、误工费，王跃东、王海凤、白心述主张按每月2700元计算患者住院期间125天的误工费计11250元，该主张未违反相关法律规定，一审法院予以确认。
3、护理费，王跃东、王海凤、白心述主张按每天100元计算，其中70天按两人护理计算，一审法院认为，因没有医嘱需要增加护理人员，因此对于两人护理不予支持；护理费标准未超出当地护工工资标准，对此予以支持。该费用应为12500元。
4、住院伙食补助费6250元，该主张不违反相关规定，一审法院予以确认。
5、营养费，王跃东、王海凤、白心述按每天50元主张该项费用为6250元，一审法院酌定按每天40元计算，该项费用为5000元。
6、死亡赔偿金944000元。王跃东、王海凤、白心述家土地已被征收，不以传统土地种植为主要生活来源，应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。
7、丧葬费36342元，王跃东、王海凤、白心述原主张该项目费用正确，其当庭变更为39133.5元无依据，对变更部分不予支持。
8、被扶养人生活费18413.75元，该主张不违反相关规定，一审法院予以确认。
9、交通费3000元，根据实际诊疗情况酌定。
10、处理事故人员误工及住宿费，一审法院根据患者亲属往来情况等酌定为5000元。
11、精神损害抚慰金50000元，王跃东、王海凤、白心述要求单独主张100000元无法律依据，对超出部分不予支持。
12、尸检费10000元、鉴定费10000元，合计20000元（不含淮安一院支付的再次鉴定费用）。
上述各项损失合计1212956.52元。
一审法院认为
一审法院认为：王跃东、王海凤、白心述亲属因病在淮安一院接受治疗，淮安一院在提供相应的医疗服务过程中存在一定过错，且淮安一院诊疗过程中的过错行为与王跃东、王海凤、白心述亲属死亡后果之间存在一定的因果关系，因此对于王跃东、王海凤、白心述因其亲属白秀琼死亡所造成的相关损失，淮安一院应根据其过错程度予以赔偿。根据各自的过错情况，结合两次鉴定中专家建议意见，一审法院确定对于王跃东、王海凤、白心述的相关损失由淮安一院承担48%的赔偿责任为宜，赔偿数额为582219元（1212956.52×48%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：淮安一院于判决生效后十日内赔偿王跃东、王海凤、白心述各项损失合计582219元。案件受理费14067元，由淮安一院负担9622元，王跃东、王海凤、白心述负担4445元。
本院经审理，确认一审查明的事实。
本院认为
本院认为：关于赔偿责任问题。王跃东、王海凤、白心述认为一审法院委托重新鉴定不符合法律规定，应依据第一次鉴定结论认定赔偿责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。淮安一院认为苏州大学司法鉴定中心鉴定意见认定的医方在患者术后未留置吻合口远端空肠造瘘管、患者高位瘘不应经口进食明显依据不足，向一审法院申请重新鉴定，而苏州大学司法鉴定中心对淮安一院提出的上述问题并未提供相关的诊疗规范等鉴定依据予以证明，在此情况下，一审法院委托扬州市医学会重新鉴定，符合法律规定。而扬州市医学会作出的第二次鉴定结论中载明患者第一次就诊时腹腔内即有大量血液性液体和小肠管广泛水肿、部分肠管坏死，就诊时机较晚，延误了最佳治疗时机；第一次出院后患者饮食管理不足是导致瘘口扩大的重要原因，且患者未按照医方建议至南京军区南京总医院肠瘘科住院治疗，更全面的反映了患者第一次就医时及就诊后的病情发展情况，因此一审法院采信扬州市医学会的鉴定结论，更客观合理。关于赔偿责任比例问题。一审法院依据鉴定结论，结合双方当事人的过错程度酌定淮安一院承担48%的赔偿责任并无不当，不存在滥用自由裁量权的问题。
关于扬州市医学会的鉴定程序是否违法问题。王跃东、王海凤、白心述认为扬州市医学会鉴定人员没有通过摇号产生，程序违法。而《江苏省医疗损害鉴定管理办法》并未明确规定鉴定人员必须通过摇号方式产生，故对王跃东、王海凤、白心述关于扬州市医学会鉴定人员没有通过摇号产生，程序违法的主张，本院不予支持。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
上诉人王跃东、王海凤、白心述与上诉人淮安一院分别交纳的上诉案件受理费5305元、4575元，各自负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
审 判 员 王 健
二〇一九年十月二十八日
法官助理 刘 薇
书 记 员 毛 玥
