审理法院：上海市第一中级人民法院

审判人员：王列宾　　单文林朱雁军

案号：（2019）沪01民终10250号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-10-28

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人汪某因与被上诉人上海市东方医院（以下简称东方医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初82783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人汪某上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人东方医院支付其后续护理费292,000元及后续营养费116,800元,共计414,800元。事实和理由：一、汪某委托广东华医大司法鉴定中心进行鉴定，综合评定汪某损伤的护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为终身护理。该鉴定机构具备专业资质，所作司法鉴定意见合法有效，应予采纳。二、上海市医学会在三期鉴定中认定，护理期至定残之日，这显然是定残之日前的护理期。而定残日之后不确定护理费，岂不是令其自生自灭，故东方医院应赔偿汪某终身护理费用。三、原判认为（2018）沪0115民初1636号判决中医疗损害三期鉴定已包含汪某的后续护理等的鉴定，事实上该案中因后续护理费、后期营养费因未鉴定而没有主张，该判亦未作裁决。对于上海市医学会拒绝鉴定的回复，既无专业依据，也无生活常识，原判作为证据予以采纳，并不妥当。

被上诉人辩称

被上诉人东方医院辩称，上诉人汪某的上诉理由不成立。一、汪某起诉的主要依据系其自行委托的司法鉴定机构作出的相关评估意见，相应检材并不齐全，该评估意见依法不具备证据效力。二、在此前业已生效的（2018）沪0115民初1636号案件中，上海市医学会已经对汪某的后续护理依赖进行了鉴定，并形成了相应的评估意见，认定护理期限为订残日前一日，鉴定机构也给予书面答复，上述认定符合公共安全行业标准GA/T193－2014文件的规定。汪某无证据证明鉴定意见或答复存在瑕疵，故一审判决完全正确。三、汪某原审时没有提供主张终身营养费的依据，该主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。

一审原告诉称

汪某向一审法院起诉请求：1.判令被告东方医院赔偿其因医疗损害造成的定残后护理费292,000元，鉴定费1,000元，律师费5,000元，后期营养费116,800元，共计414,800元。2.判令被告东方医院承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

一审法院对于当事人双方没有争议的事实，予以确认，并查明：原告汪某曾与被告东方医院就案涉医疗损害及相应赔偿在一审法院进行过民事诉讼，一审法院于2018年1月31日作出（2018）沪0115民初1636号民事判决（以下简称1636号判决），判令东方医院赔偿汪某医疗费4,604元、住院伙食补助费24元、护理费23,160元、营养费9,264元、残疾赔偿金461,536元、交通费400元、精神抚慰金50,000元、律师费10,000元，共计558,988元。另，鉴定费7,800元，由东方医院负担。该判决目前已经生效。

在1636号案件审理中，上海市医学会曾对原告汪某的伤情进行过医疗损害三期鉴定，相关评估意见为：除外原发病所需，结合后续治疗情况，依据医疗损害后治疗及恢复的实际需要……被鉴定人汪某无需休息期，护理期与营养期均为定残日前一日。就此，在1636号案件审理中，上海市医学会曾答复原审法院：汪某就护理期已经进行了鉴定，鉴定过程中包含了对其后续护理依赖的鉴定，故该会不再接受汪某后续护理依赖的鉴定，原审法院据此向汪某进行了相应法律释明。汪某则表示保留后续护理费的诉权，其会就该问题另行与上海市医学会沟通。

在本案审理中，上海市医学会答复原审法院：原告汪某已在1636号案件中做过医疗损害三期鉴定，该会当时已经按操作流程与规定，考虑到汪某的治疗及恢复的实际需要，将其护理期定为“定残前一日”，包含了对后续护理依赖的鉴定，故不再就汪某的后续护理依赖进行医疗鉴定。就此，在原审法院进行宣读并释明后，汪某以上海市医学会不专业、不负责为由不认可该会的答复意见。被告东方医院则表示认可。

一审法院认为

一审法院认为，原告汪某曾与被告东方医院就案涉医疗损害及相应赔偿在该法院进行过民事诉讼，即1636号案件。该院于2018年1月31日作出1636号判决，判令东方医院赔偿汪某医疗费4,604元、住院伙食补助费24元、护理费23,160元、营养费9,264元、残疾赔偿金461,536元、交通费400元、精神抚慰金50,000元、律师费10,000元，共计558,988元。另，鉴定费7,800元，由东方医院负担。该判决目前已经生效。在1636号案件审理中，上海市医学会曾对汪某的伤情进行过医疗损害三期鉴定，相关评估意见为：除外原发病所需，结合后续治疗情况，依据医疗损害后治疗及恢复的实际需要……被鉴定人汪某无需休息期，护理期与营养期均为定残日前一日。就此，在1636号案件审理中，上海市医学会曾答复一审法院：汪某就护理期已经进行了鉴定，鉴定过程中包含了对其后续护理依赖的鉴定，故该会不再接受汪某后续护理依赖的鉴定。一审法院据此向汪某进行了相应法律释明。汪某则表示保留后续护理费的诉权，其会就该问题另行与上海市医学会沟通。在本案审理中，上海市医学会答复：汪某已在1636号案件中做过医疗损害三期鉴定，该会当时已经按操作流程与规定，考虑到汪某的治疗及恢复的实际需要，将其护理期定为“定残前一日”，包含了对后续护理依赖的鉴定，故不再就汪某的后续护理依赖进行医疗鉴定。据此，原审法院认为，在1636号案件中进行的医疗损害三期鉴定已包含了对汪某的后续护理等的鉴定，该院亦根据相关评估意见作出了现已生效的1636号判决；汪某虽在1636号案件中经法院释明后表示保留后续护理费的诉权，然其在本案中主张东方医院应向其赔偿定残后的护理费、营养费及鉴定费时，未提供有效证据予以佐证，缺乏事实和法律依据，故对其诉讼请求难以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回汪某的全部诉讼请求。案件受理费7,522元，减半收取计3,761元，由汪某负担。

本院查明

二审中，双方当事人均未提供新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

二审过程中，被上诉人东方医院表示不愿意接受调解。

本院认为

本院认为，当事人应当依法维护自身权益。本案的争议焦点在于：上诉人汪某有关终身护理费、营养费的主张是否应予支持。本案涉及医疗事故损害赔偿问题，医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗过失以及过失与损害后果之间存在因果关系为基本条件。由于医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，医疗行为具有较强的专业性，对该行为是否适当的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关专业部门即医学会做出公正鉴定。医学会作为专业鉴定机构，其出具的鉴定意见是法院审理医疗损害责任纠纷案件的重要证据材料之一，经法院审查符合证据的真实性、合法性、关联性的，可以作为确定案件相关事实的依据。本案中武志其并未提供有效的证据证明同仁医院伪造诊疗资料。本案经上海市长宁区医学会和上海市医学会两级医学会鉴定，均明确本例属于对患者人身的医疗损害，同仁医院在医疗活动中存在医疗过错，与患者武志其的人身损害结果存在一定的因果关系，本例医疗过错对患者武志其人身医疗损害结果的责任程度为对等责任。尤其是市医学会作为重新鉴定的机构，其出具的鉴定结论更具有权威性，应当被采纳。原审法院综合本案所查明的事实，参照鉴定意见，确定同仁医院对于武志其的损害结果包括医疗费承担50%的赔偿责任，并无明显不当。在武志其未能提供充分证据材料证明市医学会所作鉴定意见确有错误的前提下主张同仁医院应当对其全部损害结果承担80%的赔偿责任，属依据不足，本院难以支持。一审法院就武志其提出的各项损失经审核后，就赔偿项目及金额作出的认定具有事实和法律依据，武志其上诉要求按照一审中主张的各赔偿项目及金额确认损失范围，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人汪某的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,522元，由上诉人汪某负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　王列宾

审判员　　朱雁军

审判员　　单文林

二〇一九年十月二十八日

书记员　　俞俊俊