审理法院：新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

审判人员：刘双全　　姚春辉张心慧

案号：（2019）兵07民终134号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-10-15

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人张秀芝因与上诉人新疆生产建设兵团第七师医院（以下简称第七师医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张秀芝的法定代理人张方守及其委托诉讼代理人周荣杰、上诉人第七师医院的委托诉讼代理人苏勇、许孝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

张秀芝上诉请求：1、撤销一审判决，改判第七师医院对其“植物人”的损害后果承担100%的赔偿责任；2、改判支持其前期护理费自2016年9月6日至2019年5月8日按两人计算为311,808元，后期按两人计算20年的护理费为2,338,560元，误工费自2016年9月6日起至2018年11月10日止为136,790元,房屋租赁费按每月1000元计算至2019年5月共32个月计32,000元，精神抚慰金为100,000元。事实和理由：1、一审判决第七师医院承担60%赔偿责任缺乏事实和法律依据。（1）院方诊疗错误是导致张秀芝成为植物人的直接全部原因；（2）院方存在多处违背操作规程行为，对患者进行支气管镜检查目的不明确，支气管镜检查术前未进行告知，医嘱未记录支气管镜检查，也未记录检查前、检查中及抢救中的用药名称数量，未记录检查中麻醉药品名称及剂量，经治医生越级操作，病历中护理记录缺失；（3）院方存在多处伪造病历重要内容的行为，病历中多份告知书中伪造张秀芝的签字，伪造会诊意见，手术记录和医嘱造假，院方伪造张秀芝有抽搐史的记录，张秀芝无癫痫史，也没见过叫陈亮的医生，更未向陈亮医生陈述过张秀芝从前生气时有抽搐发作史；（4）关于第七师医院诊疗行为是否有过错及原因力大小的鉴定意见违背程序，认定主要事实证据不足，鉴定意见不应被采信，鉴定意见所依据的病历是虚假的，鉴定结论必定是错误的，鉴定书认为张秀芝有癫痫无任何事实根据；（5）张秀芝在整个治疗过程中无任何过错，其损害后果完全是第七师医院的错误造成，且由于院方伪造病历，应被推定有过错，所以第七师医院应承担100%的赔偿责任。2、一审对张秀芝的几项费用计算错误。（1）张秀芝虽在医院监护室中，但都由家属护理，所以应支持两人的护理费用，而且其请求不超过20年的护理费符合法律规定，应当一并判决；（2）因张秀芝未做伤残鉴定，其误工费应计算到一审辩论终结时即2018年11月10日止；（3）张秀芝目前在ICU病房中，家属不能陪住在病房，只能在附近租房居住，所以租房费用及产生的水、电、暖费用应当得到支持；（4）张秀芝成植物人的后果对其本人和家庭都是巨大伤害，一审仅支持30,000元的精神抚慰金明显不当，应支持100,000元。

被上诉人辩称

第七师医院辩称：1、关于医疗损害参与度，张秀芝关于第七师医院应对其身体损害后果承担全部责任的主张没有事实和法律依据。（1）张秀芝存在行支气管镜检查指征，做该检查符合诊疗规范；（2）在支气管镜室进行检查之前，医生向患者本人告知了检查有可能出现的并发症以及医疗风险，并由患者本人在知情同意书上签名，病历中存在的非张秀芝本人签字等问题确实存在，但这并不构成对整份病历的伪造和篡改，张秀芝所称的伪造会诊意见与事实不符；（3）王力生具有医师资格，是主治医师，从事临床已有10年以上的时间，完全具备独立操作支气管镜检查的资格和能力；（4）陈亮副主任医师是江苏省淮安市援疆挂职医生，他在查房询问张秀芝亲属时获知张秀芝既往有生气时抽搐病史，根据当日张秀芝的症状，考虑癫痫大发作；（5）张秀芝的损害后果是因支气管镜检查诱发张秀芝癫痫大发作；（6）司法鉴定机构认为“损害后果的发生是由于长时间（持续约5分钟）癫痫大发作而引起的脑部缺氧所致。癫痫是患者的自身疾病；是患者目前损害后果的主要原因，医方的医疗过错行为是患者损害后果的次要原因”；（7）医院虽存在病历书写不规范，签字不真实等过错，但是对张秀芝进行支气管镜检查的过程及抢救的经过是基本能够反映的，对于医院应承担的参与度比例，新疆医科大学第一附属医院的专家证人何元兵陈述第七师医院35%的过错参与度是比较客观的，符合本案的情况。2、关于具体赔偿费用，张秀芝的主张也没有依据。（1）张秀芝转入ICU后，不允许患者亲属陪护，其主张的护理费按两人计算，后期护理费计算20年没有依据；（2）一审双方均认可张秀芝构成一级伤残，张秀芝的误工费再计算到一审辩论终结没有依据；（3）张秀芝主张租赁费、水电暖费用不符合法律规定；（4）张秀芝主张100,000元精神抚慰金远超出本地区标准，一审支持30,000元抚慰金已经是按高标准判决。请求驳回张秀芝的上诉请求。

上诉人诉称

第七师医院上诉请求：1、变更一审判决第一项,其实际赔付金额为210,311.9元；2、二审案件诉讼费用由张秀芝承担。事实和理由：1、张秀芝在发生医疗损害时，已经超过法定退休年龄，一审关于张秀芝误工费的判决不符合法律规定，不应支持80,889元的误工费；2、张秀芝自2016年12月7日起至2019年5月7日止的护理费应按1人护理费的30%计算，应从一审判决支持的141,288元护理费中扣除不应支持的98,901.6元；3、本案鉴定机关鉴定意见结合专家辅助人何元兵的意见，应认定医方承担35%的责任。

被上诉人辩称

张秀芝辩称：1、张秀芝是家中主要劳动力，事发前一直在种地，且并无法律规定超过退休年龄的人就没有误工费，第七师医院关于不支持误工费的主张不成立；2、张秀芝转入ICU后，护理的任务落在家属身上，其主张护理费符合法律规定；3、医方主张仅承担35%的责任没有依据，医院病历不客观真实，不应作为鉴定材料使用，而且医方医嘱造假，违背操作规范，篡改病历，应承担100%的责任。请求驳回第七师医院的上诉请求。

一审原告诉称

张秀芝向一审法院起诉请求：1、依法判令第七师医院赔偿其各项损失合计12,870,063.7元；2、本案诉讼费、邮寄费由第七师医院承担。诉讼过程中，张秀芝变更、撤回部分诉讼请求，后明确诉讼请求为赔偿各项损失合计3,825,409.9元：医疗费52,702.2元、前期护理费270,540元、后期护理费2,338,560元（按2人护理计算20年）、误工费135,270元、住院伙食补助费99,960元、营养费16,660元(上述前期护理费、误工费及住院伙食补助费、营养费均按27个月零23天计算833天，即2016年9月6日至2018年12月29日期间）、残疾赔偿金734,600元（2017年兵团城镇居民人均可支配收入36,730元X20年X100%）、精神损害抚慰金100,000元、交通费15,545元、住宿费284元、其他费用54,106.7元（豆浆机99元、料理机279元、房租27,000元、物业费及水电费及燃气费4363元、护垫及隔离衣及一次性口罩及脚套等合计22,323元、复印费42.7元）、鉴定费7182元，扣除张秀芝治疗原发病的住院费用3938.04元，实际主张3,821,471.86元。

一审法院查明

一审法院认定事实：1、张秀芝于2016年8月31日入住第七师医院呼吸科治疗，入院后完善相关检查，被诊断为急性支气管炎合并感染，给予抗感染、清热解毒、止咳化痰等对症治疗。2016年9月6日第七师医院医师王力生为张秀芝填写了电子支气管检查申请单，同日，张秀芝在支气管镜检查知情同意书（有刘波、王力生签名）上的患者签字处签名。同日16时50分，第七师医院住院医师王力生对张秀芝行支气管镜检查，鼻腔进镜顺利，右肺中下叶有大量泡沫样分泌物，给予吸引泡沫样分泌物，于病变处抗生素和利多卡因灌洗。支气管镜诊断：右肺中下叶炎性病变，于16时54分支气管镜操作完毕。张秀芝于17时05分准备回病房时突然出现全身抽搐，口吐白沫，牙关紧闭，呼吸急促，全身青紫。考虑癫痫大发作持续约5分钟，立即给予静推安定，抽搐好转，1分钟后再次出现全身抽搐，抢救的同时，请神经内科会诊，持续胸外按压行心肺复苏术，约10分钟后心电监护显示：心率98次/分，血氧饱和度94%，血压114/68mmHg；心电图显示：窦性心动过速，送回病房，张秀芝呈昏迷状态，于次日转重症医学科即ICU治疗至今，呈“植物人”状态，由第七师医院工作人员护理。2、2017年8月30日第七师医院出具张秀芝的诊断证明书，诊断意见为：心肺复术后；急性支气管炎合并感染；尿路感染；癫痫大发作；缺血缺氧性脑瘫；应激性溃疡；上消化道出血；吸入性肺炎；低蛋白血症。3、张秀芝于2016年8月31日预交住院费用2000元、于9月6日预交住院费用1000元、于9月7日预交住院费用10,000元、于9月30日预交门诊费用40元、于10月3日预交门诊费用10元、于10月4日支出门诊费用32.2元；张秀芝亲属于2018年8月27日为其购买营养保健品支出9920元、于9月3日购买人血白蛋白支出29,700元；张秀芝亲属购买九阳料理机支出279元，购买折叠床、保温饭盒以及一次性脚套、湿巾、成人护理垫、卫生纸、纸杯、鞋套、口罩、隔离衣合计支出21,630元；张秀芝亲属支出交通费3229元。4、2017年11月3日，依张秀芝申请，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心就2016年8月31日的医患沟通记录及2016年9月6日的支气管镜检查知情同意书（仅有王力生签名）上，“张秀芝”的签名是否由张秀芝本人书写，进行司法鉴定。该鉴定中心于2017年11月10日作出恒正司鉴[2017]文痕鉴字430号鉴定意见书，鉴定意见为，2016年8月31日的医患沟通记录上签字人处的“张秀芝”、2016年9月6日的支气管镜检查知情同意书（仅有王力生签名）上，患者签字处的“张秀芝”，均不是张秀芝本人书写。张秀芝因该鉴定支出鉴定费2000元。5、依第七师医院申请，一审法院于2018年4月3日委托新疆恒正司法鉴定中心就2016年9月6日的支气管镜检查知情同意书（有刘波、王力生签名）上，“张秀芝”的签名是否由张秀芝本人书写，进行司法鉴定。该鉴定中心于2018年4月13日作出恒正司鉴[2018]文痕鉴字101号鉴定意见书，鉴定意见为，2016年9月6日的支气管镜检查知情同意书（有刘波、王力生签名）上，患者签字处的“张秀芝”，是张秀芝本人书写。第七师医院因该鉴定支出鉴定费1200元。6、依第七师医院申请，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心就第七师医院对张秀芝行支气管镜检查的诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行司法鉴定；依张秀芝申请，一审法院委托该鉴定中心对张秀芝的护理依赖程度、营养期、护理期、护理人数、后续治疗费进行司法鉴定。该鉴定中心于2018年7月27日作出恒正司鉴[2018]法临鉴字第196号鉴定意见书，该鉴定意见书第五部分分析说明载明，张秀芝入院诊疗过程中，院方存在未尽到谨慎医疗注意义务和详尽告知义务，支气管镜检查前对病情评估不足，告知不全面，对操作过程中可能进行的灌洗（使用抗生素和利多卡因）未进行告知，未能得到患者及其家属的知情同意，未详细询问患者过敏史以及基础疾病史（尤其是既往的癫痫发作史），医嘱中未见到支气管镜检查项目，检查时使用麻醉药品剂量不清，存在病历书写不规范，医患沟通不到位，支气管镜检查的必要性、目的性不清。张秀芝抽搐发作临床症状符合癫痫大发作，医生追问病史患者曾有抽搐发作史，经麻醉科专家论证认为麻醉过敏反应现有资料不支持，呼吸科专家认为支气管镜检查并发症不支持。张秀芝目前的损害后果为持续植物生存状态，损害后果的发生是由于长时间（持续约5分钟）癫痫大发作而引起的脑部缺氧所致。癫痫是张秀芝自身疾病。鉴定意见：（1）张秀芝因咳嗽前往第七师医院诊疗过程中，院方存在医疗行为过错。（2）张秀芝目前呈“植物人”状态，日常生活完全不能自理，评定为完全护理依赖，护理人数2人；护理期、营养期评定为住院行支气管镜检查之日至本次鉴定前一日；后续医疗费以实际支出为准（无特殊药物治疗）。第七师医院为上述鉴定支出鉴定费10,860元、张秀芝为上述鉴定支出鉴定费3682元。7、张秀芝于2016年8月31日至2016年9月5日住院期间治疗原发病咳嗽支出医疗费用3938.04元，张秀芝同意在其主张的医疗费用中扣除。8、张秀芝与张方守于1989年2月8日领取结婚证，张方守为户主。张秀芝住院前，双方居住在第七师124团果香园小区8幢2单元502室。第七师124团民政科指定张方守为张秀芝的监护人。9、第七师医院已累计支付张秀芝130,000元，其中根据一审法院作出的（2017）兵0701民初921号之一民事裁定书、（2017）兵0701民初921号之二民事裁定书、（2017）兵0701民初921号之三民事裁定书，共先行支付100,000元；直接支付张方守30,000元（张方守同意在本案赔偿款中抵扣）。另第七师医院对张秀芝主张的其中1500元鉴定费(未提交证据）的事实予以认可。10、一审法院于2018年1月31日所作谈话笔录中，第七师医院认可张秀芝为“植物人”状态，属一级伤残范畴，没有作伤残等级的必要。11、张秀芝因本案诉讼支出邮寄费441元。

一审法院认为

一审法院认为，关于本案的争议焦点一，张秀芝于2016年8月31日入住第七师医院后，第七师医院对张秀芝的诊疗行为有无过错；第七师医院的诊疗行为与张秀芝目前为“植物人”状态的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依常理，病历资料记载患者诊疗全过程情况，一般与患者诊疗同步进行，故其是确认医患双方责任的最直接证据。本案经庭审查明，第七师医院在对张秀芝诊疗过程中存在以下过错：住院病历中的医患沟通记录、支气管镜检查知情同意书（无刘波签字）上“张秀芝”的签名不是张秀芝本人书写；住院病人再评估表上反映评估时间为2016年8月31日，但对出院时患者情况进行了评估，不符合客观情况；支气管镜检查操作时刘波主任并未实际操作，病程记录中其却以操作者身份签名；第七师医院在对张秀芝行支气管镜检查后，张秀芝出现全身抽搐，口吐白沫等症状时，对其抢救时未在病历中载明使用抗生素及利多卡因的用途和用量。另第七师医院在对张秀芝行支气管镜检查前未仔细询问张秀芝的既往病史，仅是在2016年9月6日20时34分40秒的陈亮副主任医师查房记录中记载“追问患者家属病史，患者既往生气时有抽搐病史，患者及家属未做相关检查及治疗，结合今日全身抽搐，口吐白沫等症状，考虑癫痫大发作”，未对上述询问的过程作相应的书面记录，存在不规范行为。新疆恒正司法鉴定中心在其出具的司法鉴定意见书中对第七师医院存在的医疗过错行为进行了详细的分析说明，但认为张秀芝自身患有癫痫的疾病，是损害后果的主要原因，院方所行支气管镜检查诱发了张秀芝的癫痫，作出院方过错参与度拟为35%-45%的鉴定意见，对该鉴定意见，一审法院认为，相对于患者张秀芝，第七师医院作为院方，在医疗专业知识方面处于优势地位，其医务人员应提前与张秀芝进行沟通，从而全面、详细询问了解其既往病史，就张秀芝自身患有癫痫的疾病，是否能行支气管镜检查，第七师医院应尽更多的审慎注意义务，而其医务人员未尽到上述义务，对张秀芝行支气管镜检查后，导致张秀芝成“植物人”的后果，根据第七师医院在诊疗过程中存在上述医疗过错行为，应承担主要责任。故根据上述法律规定，第七师医院应对其医务人员的上述医疗过错行为，承担主要赔偿责任，鉴于本案审理查明的事实，确认第七师医院应承担60%的赔偿责任。

本院查明

关于本案的争议焦点二，张秀芝主张的各项经济损失、精神损害抚慰金请求，是否有相应的事实依据，应当如何计算。一审法院认为，张秀芝主张的各项经济损失及精神损害抚慰金应当依法合理计算如下：1、医疗费用：张秀芝在第七师医院预交住院费用13,000元、门诊费用50元，支出门诊费用32.2元，合计13,082.2元，其中于2016年8月31日至2016年9月5日期间实际支出的住院费用3938.04元，系治疗和检查张秀芝原有病症咳嗽支出，不是第七师医院诊疗行为有过错造成，应从本案的医疗费用中扣除，故医疗费用计算为9144.16元，系已实际产生的经济损失，予以确认；另张秀芝家人为其购买的人血白蛋白支出29,700元，也予以确认，合计医疗费用为38,844.16元。2、残疾赔偿金：张秀芝目前为“植物人”状态，现按一级伤残标准主张残疾赔偿金，第七师医院予以认可，应计算为734,600元（2017年度兵团城镇居民人均可支配收入36,730元X20年X100%），予以确认。3、护理费：护理费经司法鉴定评定为完全护理依赖，护理人数2人，护理期为住院行支气管镜检查之日至鉴定前一日，鉴定日期为2018年7月27日,但根据第七师医院的答辩意见称张秀芝转入ICU治疗后至今一直由医院工作人员予以护理，仅同意支付起初3个月的护理费并按2人护理计算，鉴于张秀芝呈“植物人”状态的具体情况以及目前仍由第七师医院工作人员护理的实际情况，酌情确认自2016年9月6日起至2016年12月6日的护理费按2人计算，应为29,232元（2017年度兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷12个月X3个月X2人）；自2016年12月7日起至本判决作出之日即2019年5月7日期间的护理费按1人计算，应为141,288元（2017年度兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷12个月X29个月），合计170,520元，予以确认；张秀芝主张自2019年5月8日起至以后的护理费，待实际发生后另行主张权利。4、住院伙食补助费：应计算为99,960元[120元／天X833天(2016年9月6日至2018年12月29日)]，予以确认。5、营养费：营养期经司法鉴定评定为住院行支气管镜检查之日至鉴定前一日，故营养费按张秀芝主张的标准1天20元计算，应为13,600元[20元／天X680天(2016年9月6日至2018年7月26日)]，但张秀芝亲属于2018年8月27日为其购买营养保健品支出9920元，第七师医院无异议，该支出费用应计入张秀芝主张的营养费请求中，故予以确认营养费应为13,600元，其主张营养费请求的超出部分，不予确认。6、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间可以计算至定残日前一天。本案未做伤残鉴定，一审法院于2018年1月31日所作谈话笔录中，第七师医院认可张秀芝为“植物人”状态，属一级伤残范畴，没有作伤残等级的必要。故张秀芝的误工费可从2016年9月6日计算至2018年1月31日，应为80,889元（2017年度兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷365天X505天）予以确认。因已确认张秀芝主张的残疾赔偿金请求，而根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计算的残疾赔偿金，即是对受害人因伤致残减少的实际收入进行的赔偿。故对张秀芝再主张自2018年2月1日至2018年12月29日期间误工费的请求，不予确认。7、张秀芝亲属支出交通费3229元，予以确认，张秀芝主张交通费请求的超出部分，不予确认。8、其他费用：张秀芝亲属购买九阳料理机支出279元，购买折叠床及保温饭盒，一次性脚套、湿巾、成人护理垫、卫生纸、纸杯、鞋套、口罩、隔离衣合计支出21,630元，鉴于张秀芝为“植物人”状态且第七师医院对上述费用的真实性均予以认可，故对上述费用共计21,909元予以确认。张秀芝主张购买豆浆机支出的99元、房租27,000元，物业费、水电费及燃气费4363元，复印费42.7元的请求，均不予确认。9、精神损害抚慰金：鉴于第七师医院的诊疗行为造成张秀芝成“植物人”的后果，酌情予以支持30,000元，张秀芝主张该项请求的超出部分，不予确认。另张秀芝主张的住宿费284元，不予确认。上述1-8项合计1,163,551.16元，应由第七师医院赔偿698,131元（1,163,551.16元X60%），超出部分，应由张秀芝自行承担。

张秀芝因本案作笔迹鉴定支出鉴定费2000元，应由第七师医院承担；第七师医院因本案作笔迹鉴定支出鉴定费1200元，应由张秀芝承担；另第七师医院因恒正司鉴[2017]法临鉴字第196号鉴定意见书支出的鉴定费10,860元、张秀芝支出的鉴定费3682元以及第七师医院还认可张秀芝支出其他鉴定费用1500元（无票据），合计16,042元，由第七师医院承担9625元（16,042元X60%），剩余部分由张秀芝承担6417元（16,042元X40%）。上述鉴定费用双方相互折抵后，应从第七师医院赔偿张秀芝经济损失数额中抵扣鉴定费435元。第七师医院辩称垫付张秀芝的住院开支，要求在本案中一并处理，因该请求与本案审理的侵权纠纷不属同一法律关系，第七师医院可另行主张权利。

综上所述，第七师医院应赔偿张秀芝各项经济损失697,696元（698,131元-鉴定费435元），另应扣除已支付张方守的30,000元以及第七师医院已先行支付张秀芝100,000元，实际赔偿567,696元；还应赔偿张秀芝精神损害抚慰金30,000元。张秀芝因本案诉讼支出邮寄费441元，应由第七师医院赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、新疆生产建设兵团第七师医院应于本判决生效后二十日内赔偿张秀芝各项经济损失697,696元、邮寄费441元，合计698,137元，扣除先行支付的100,000元及已支付的30,000元，实际应赔偿568,137元；二、新疆生产建设兵团第七师医院应于本判决生效后二十日内赔偿张秀芝精神损害抚慰金30,000元；三、驳回张秀芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,607元（缓交），由张秀芝负担15,873元；新疆生产建设兵团第七师医院负担3734元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：上诉人张秀芝提交杨俊玲身份证及房产证的复印件各一张，拟证明张方守为照顾张秀芝租住杨俊玲房屋的事实，费用应由第七师医院承担。第七师医院的质证意见是该证据不能证明张方守租房事实，即使张方守租房，该费用也不应由其承担。本院的认证意见是，该两份证据不能对租房证明进行补强，杨俊玲作为出租人又未出庭作证，故对此证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于第七师医院在本案中应承担的赔偿责任比例问题，双方当事人均认同第七师医院对张秀芝的诊疗行为存在过错，对此新疆恒正司法鉴定中心作出鉴定，该鉴定意见书认为院方存在未尽到谨慎医疗注意和详尽告知义务，存在病历书写不规范，医患沟通不到位，支气管镜检查的必要性、目的性不清，院方过错与张秀芝“植物人”状态之间存在间接因果关系，过错参与度为35%-45%。根据第七师医院在张秀芝住院之日的病程记录，张秀芝以“咳嗽、咳痰1月，加重伴气喘2天”为主诉入院，并不属于危重症；该记录鉴别诊断中表述，张秀芝的支气管哮喘是自幼得病，且有明显家庭史和个人过敏史，故院方应在诊疗过程中详细询问其家庭史、检查其过敏源，以尽力排除或降低张秀芝在支气管镜检查中的风险。而院方作为具备专业知识的机构，对张秀芝的病情评估不足，对存在的风险告知不全面，对张秀芝有哪些过敏史及基础性疾病检查不仔细，且病历又存在不规范之处，据此，一审法院综合张秀芝的病情和个体差异、本地的医疗水平和第七师医院及医务人员资质等因素认定第七师医院的过错参与度为60%并无不妥，本院予以确认。张秀芝认为鉴定意见不应被采纳，但未提供鉴定意见存在重新鉴定情形的证据，而且该鉴定机构系当事人双方共同选定，具备相应资质，其专业意见能够为法院裁判提供一定的理论依据；第七师医院认为应当按照鉴定意见由其承担35%的过错责任，但该观点与事实不符，故本院对二上诉人关于第七师医院在本案中应承担的赔偿责任比例的观点均不予支持。关于张秀芝的误工费、护理费、房屋租赁费、水电暖费用及精神损害抚慰金应否由第七师医院承担以及承担数额为多少的问题。张秀芝在事件发生前，具有劳动能力，其成为“植物人”后，丧失了因劳动而获得利益的可能，其产生的误工费损失80,889元应由第七师医院承担；张秀芝转入ICU治疗后，除护士护理外，确需家属的照顾，一审法院根据实际情况确认由第七师医院承担张秀芝170,520元护理费较为合适，因张秀芝目前状况是否能完全好转尚不明确，故后期护理费以实际产生再主张更为适宜；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，而张秀芝主张的房屋租赁费及水电暖费用不符合该规定，故不予支持；一审法院根据第七师医院过错程度，结合本案案情以及本地平均生活水平等因素确定赔偿张秀芝30,000元精神损害抚慰金并无不当，故本院对二上诉人关于以上损失费用的观点亦不予支持。

综上所述，张秀芝和第七师医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,255元，由上诉人张秀芝负担15,566元（已被批准免交），由新疆生产建设兵团第七师医院负担2289元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　刘双全

审判员　　张心慧

审判员　　姚春辉

二〇一九年十月十五日

书记员　　张甜瑞