审理法院：潮州市中级人民法院
审判人员：江海 张晓霞李照雄
案号：（2019）粤51民终435号
案件类型：民事 判决
审判日期：2019-09-29
案由：医疗损害责任纠纷
审理经过
上诉人潮州市妇幼保健院因与被上诉人莫烦、谢波医疗损害责任纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潮州市妇幼保健院的委托诉讼代理人林伟、陈蔓青，被上诉人莫烦及其与谢波的共同委托诉讼代理人肖猷崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
潮州市妇幼保健院上诉请求：1、撤销潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初669号民事判决，依法改判为潮州市妇幼保健院不存在医疗过错，无须承担责任。2、本案的一切诉讼费用由莫烦、谢波承担。事实和理由：（一）汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见书缺乏客观性，不能作为认定本案事实的依据。由于鉴定人员对整个事件及医疗技术处理过程主要矛盾把握不准确（主要矛盾是病人家属拒绝剖宫产，应负全责），导致该司法鉴定意见书与事实不符合，结论不正确。潮州市妇幼保健院在本案的整个诊疗过程中符合诊疗技术规范，并没有过错，不应承担任何责任。1、潮州市妇幼保健院积极治疗处理，履行了医疗方面法律法规的要求，而莫烦、谢波不予配合，再三拒绝剖宫产，是造成新生儿窒息的主要原因，应承担全部责任。2、潮州市妇幼保健院申请人工破膜处理符合诊疗技术规范。3、肛周的小疤痕没有影响产道和分娩，不是造成宫内胎儿窘迫的因素，潮州市妇幼保健院不存在对产妇进行相关评估不足问题。（二）潮州市妇幼保健院根据病情变化，及时全面履行告知义务，先后三次进行病情告知，家属完全清楚告知的内容及病情的严重性。导致后续胎儿重度窒息的原因是产妇及其家属在病情危急、胎儿生命安全受到严重威胁，只有进行紧急剖宫产手术才能纠正胎儿窒息的情况下，病人及家属签字拒绝医院行剖宫产手术的正确意见，错失了挽救胎儿生命的最佳时机，这是导致不良后果的直接原因，根据谁签字谁担责的原则，家属应承担全部责任。综上所述，原审法院根据汕头大学司法鉴定中心不符合实际的鉴定意见书，造成认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法查清事实，撤销一审判决，支持潮州市妇幼保健院的上诉请求。
被上诉人辩称
莫烦、谢波辩称，1、汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见具备足够充分的真实性、关联性与合法性，是在尊重事实和具有充分证据的基础上做出的，完全可以作为本案的判决依据。2、潮州市妇幼保健院在上诉状中所述的意见，汕头大学司法鉴定中心已经做出解释和说明。在司法鉴定意见书做出后，潮州市妇幼保健院向一审法院提出上述意见，一审法院于2018年9月27日向汕头大学司法鉴定中心发函询问，汕头大学司法鉴定中心于2018年10月8日出具《关于谢沐恩医疗损害鉴定意见的答复》，在进行充分说理和论证的基础上，否定了潮州市妇幼保健院的意见。3、汕头大学司法鉴定中心具有足够的合法性、权威性。4、汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见具有充分的公正性，虽然认定潮州市妇幼保健院对本次事故负主要责任，但也认定莫烦、谢波拒绝剖宫术具有一定的责任。综上，请二审法院驳回潮州市妇幼保健院的上诉请求。
一审原告诉称
莫烦、谢波向一审法院起诉请求：1、判令潮州市妇幼保健院赔偿谢沐恩医疗费116246.35元、护理费137280元、营养费14600元、适当交通费14400元、精神损害抚慰金100000元、康复器具费20980元、住院伙食补助费27600元、鉴定费12026元，合计443132.35元；2、本案诉讼费用由潮州市妇幼保健院承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：2014年8月19日至2015年1月12日间，莫烦先后在潮州市妇幼保健院产前检查共8次，未发现异常。2014年8月26日唐氏综合征筛查报告结论：风险结果为低风险。2014年10月6日四维彩色多普勒超声检查报告：超声所见：胎头位置：脐右上方；胎方位：LSA;胎先露：单臀。双顶径61mm,头围229mm；胎心率148次/分，心率规则。腹围220mm；股骨径43mm。颅骨光环形态未见异常；脑室未见扩张。眼显示，鼻显示，上唇连线。脊柱排列整齐连续。四腔心结构显示左右房室大小基本对称，左右心室流出道显示。胃泡显示，双肾显示，双侧肾盂无扩张，膀胱显示。左右上肢显示；左右下肢显示。脐动脉两条。胎盘位于子宫左右壁，厚度27mm，成熟度0级。羊水暗区：57mm.脐动脉血流指标：PSV：42.8cm/s;S/D：2.46。超声提示：宫内妊娠，单活胎。胎儿如孕24+周。脐动脉血流指标未见明显异常。2015年1月12日胎监Krehs评分：9分。2015年1月19日30分，莫烦因停经38+6周，腹阵痛6+小时，至潮州市妇幼保健院住院待产，莫烦、谢波在病人谈话书上签名表示自愿选择阴道分娩，如出现异常情况同意医师处理。莫烦试产过程中，当天15时20分宫口开大4ｃｍ，行人工破膜后，莫烦出现胎心率减慢，当天16时40分莫烦宫口开全，开始出现胎心音不规则，波动于88-110ｂｐｍ,律不齐。因莫烦在试产过程中出现胎心率减慢，潮州市妇幼保健院将莫烦病情以及胎儿窘迫可能新生儿窒息需抢救、抢救无效或死产等情况告知莫烦及家属，建议行剖宫术终止妊娠，谢波于当天16时50分签名仍要求阴道试产，拒绝剖宫产术。期间，予吸氧、补碱、静推氨茶碱等处理后，症状反复。直到当天17时30分,胎心音80，不规则，羊水混浊Ⅲ度，潮州市妇幼保健院考虑“胎儿窘迫”向莫烦及家属交代病情，告知莫烦及家属拟行“会阴侧剪+钳产术”助产，莫烦及家属表示同意在产科手术同意书上签名。于当天17时40分行会阴侧剪+钳产术+缝合术助娩足月成熟一活男婴（即为谢沐恩），体重3300ｇ，外观发育正常，后羊水混浊Ⅲ度。新生儿（即为谢沐恩）阿氏评分1分钟-2分，5分钟-4分，10分钟-5分，因谢沐恩出生后重度窒息，儿科医生到场协助抢救，当天18时07分，潮州市妇幼保健院以新生儿重度窒息、病情严重为由建议转潮州市中心医院治疗，谢波签名表示同意后，当天18时15分由潮州市妇幼保健院联系潮州市中心医院急诊医生转诊。莫
莫烦于2015年1月24日出院，出院诊断：1、胎儿窘迫2、1孕1胎宫内妊娠38+6周3、新生儿重度窒息4、足月成熟一活男婴。出院医嘱：1、产后42天到门诊检查2、注意产褥期营养卫生3、母乳喂养、不适随诊。
谢沐恩于2015年1月19日晚转送至潮州市中心医院进行治疗，经潮州市中心医院诊断为：1、新生儿重度窒息；2、新生儿缺氧缺血性脑病；3、新生儿××并胸腔积液；4、右额颞部硬膜外血肿；5、新生儿心肌损害；6、头皮血肿；7、代谢性酸中毒；8、新生儿低钙血症。经住院治疗，谢沐恩至2015年1月26日出院，住院天数为7天，期间用去医疗费共12283.89元，其中医保支付8480.81元，个人缴费3803.08元。
2015年1月26日，谢沐恩被送至汕头大学医学院第二附属医院进行治疗，被诊断为：1，新生儿重度窒息，2，新生儿重度缺氧缺血性脑病，3，新生儿××并胸腔积液，4，右额颞部硬膜外血肿，5，头皮血肿等症状。经住院治疗，谢沐恩至2015年2月15日出院，住院天数为21天，期间用去医疗费共26089.23元，其中医保支付14470.85元，个人缴费11618.38元。出院医嘱：1.建议继续治疗；2.小心喂养，防治呛咳和窒息。3.带药：茴拉西坦分散片1/3片2次/天多维铁口服液1ml3次/天。门诊随访要求：1.一周后（周一至周五上午）门诊新生儿科专科门诊复诊，不适时随诊。2.一周后耳鼻喉科行听力筛查。3.出院后立即至我院儿科康复门诊行神经行为评估，行神经康复治疗。4.出生2月后复查甲状腺功能。
2015年2月27日，谢沐恩被送至汕头大学医学院第二附属医院进行治疗，至2015年3月13日出院，住院天数为15天，期间用去医疗费共6101.03元，其中医保支付2946.64元，个人缴费3154.39元。出院医嘱：双歧杆菌四联活菌片（自备）0.5g/次口服3次/天。门诊随访要求：1.注意观察右侧腹肌沟区肿物情况，如无法回纳腹腔，及时去小儿外科就诊。2.定期观察至患儿6个月大，6个月后来小儿外科就诊。3.2周后儿童康复科门诊复诊，不适时随诊。
2015年3月27日，谢沐恩被送至汕头大学医学院第二附属医院进行治疗，至2015年4月10日出院，住院天数为15天，期间用去医疗费共9423.25元，其中医保支付3682.22元，个人缴费5741.03元。出院医嘱：维生素AD滴剂（自备）1粒口服1次/天；双歧杆菌四联活菌片（自备）1片口服3次/天。门诊随访要求：2周后周二门诊复诊，儿童康复科继续康复训练，不适我科随诊。
2015年4月25日，谢沐恩被送至汕头大学医学院第二附属医院进行治疗，至2015年5月8日出院，住院天数为14天，期间用去医疗费共14663.62元，其中医保支付7005.63元，个人缴费7657.99元。出院医嘱：1.带药：生理盐水2ml+注射用鼠神经生长因子30ug肌注3天1次*6次2.密切关注患儿斜疝情况，小儿外科复诊。门诊随访要求：2周后周二门诊复诊，儿童康复科医院继续康复训练，小儿外科随访双侧隐睾情况，不适时随诊。
期间，谢沐恩于2015年3月3日、2015年4月28日在汕头大学医学院第二附属医院经Gesell生长发育测试，谢沐恩的总发育商分数分别为67分、45分。
2015年5月29日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2015年6月11日办理出院，同日又再次住院进行治疗，至2015年6月21日出院，两次住院天数共24天，期间共用去医疗费18718.3元，其中医保支付8312.95元，个人缴费10405.35元。出院诊断：1.缺血缺氧性脑病恢复期2.脑性瘫痪出院医嘱：1.继续康复训练；2.随诊。
2015年7月3日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2015年7月16日办理出院，同日又再次住院进行治疗，至2015年7月26日出院，两次住院天数共24天，期间共用去医疗费15930.90元，其中医保支付8412.34元，个人缴费7518.56元。出院诊断：1.脑性瘫痪2.缺血缺氧性脑病恢复期出院医嘱：1.继续家庭康复；2.不适随诊。
2015年8月16日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2015年8月29日出院，住院天数为14天，期间用去医疗费共11070.30元，其中医保支付5087.83元，个人缴费5982.47元。出院诊断：1.脑性瘫痪2.缺血缺氧性脑病恢复期3.癫痫4.腹泻病出院医嘱：1.继续家庭康复训练；2.门诊随诊调整抗癫痫药物；3.不适随诊。
2015年10月15日，谢沐恩被转送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2015年10月29日出院，住院天数为15天，期间用去医疗费共16379.90元，其中医保支付6168.87元，个人缴费10211.03元。出院诊断：1.脑性瘫痪（痉挛型四肢瘫）2.癫痫3.缺血缺氧性脑病后遗症期4.急性上呼吸道感染出院医嘱：1.继续家庭康复训练，建议加强肩胛的负重及运用，练习拉坐起、发展头控能力，牵拉肌腱等；2.定期返院行康复训练治疗；3.不适随诊。
2015年11月27日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2015年12月12日出院，住院天数为16天，期间用去医疗费共13088.50元，其中医保支付6370.28元，个人缴费6718.22元。出院诊断：1.脑性瘫痪（痉挛型四肢瘫）2.症状性癫痫3.缺血缺氧性脑病后遗症期出院医嘱：1.规律服用抗癫痫药物，继续行家庭康复训练，；2.定期返院行康复训练治疗，不适随诊。
2015年12月18日，谢沐恩被送至汕头大学医学院第一附属医院进行治疗，至2015年12月24日出院，住院天数为7天，期间用去医疗费共2482.51元，其中医保支付796.9元，个人缴费1685.61元。
2016年1月9日，谢沐恩被送至佛山市南海区妇幼保健院进行治疗，至2016年1月29日出院，住院天数为21天，期间用去医疗费共12589.60元，其中医保支付6172.58元，个人缴费6417.02元。
2016年2月16日，谢沐恩被送至佛山市南海区妇幼保健院进行治疗，至2016年3月9日出院，住院天数为23天，期间用去医疗费共11765.8元，其中医保支付5756.92元，个人缴费6008.88元。
2016年3月9日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2016年3月19日出院，住院天数为11天，期间用去医疗费共13821.42元，其中医保支付3934.22元，个人缴费9887.20元。出院诊断：1.脑性瘫痪（痉挛型四肢瘫）2.癫痫3.缺血缺氧性脑病后遗症期出院医嘱：1.坚持家庭康复训练，3-4周返院治疗，再次评估及接受康复指导；2.监测肝功能、血药浓度、血常规，定期复查脑电图。
2016年3月26日，谢沐恩被送至佛山市南海区妇幼保健院进行治疗，至2016年4月16日出院，住院天数为22天，期间用去医疗费共9828.40元，其中医保支付4891.76元，个人缴费4936.64元。
2016年7月22日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2016年8月6日出院，住院天数为16天，期间用去医疗费共11494.97元，其中医保支付4994.97元，个人缴费6500元。
2017年1月8日，谢沐恩被送至南方医科大学珠江医院进行治疗，至2017年1月18日出院，住院天数为11天，期间用去医疗费共11909.12元，其中医保支付3909.52元，个人缴费7999.60元。
谢沐恩自2015年1月19日至2017年1月8日间共办理住院手续19次，住院天数合共276天，期间用去医疗费共计217640.74元，其中医保支付101395.29元，个人缴费116245.45元。
另查明，因谢沐恩病情需要，莫烦于2015年8月31日以12000元的价格购买KX-3C型痉挛肌治疗仪（四通道），用于谢沐恩家庭康复训练。莫烦于2015年9月15日以8980元的价格购买中频高电位治疗仪（健明希牌JMX-9000系列低）1台及配套产品针灸器1支，用于谢沐恩家庭康复训练。
又查明，谢沐恩于2017年2月16日因病在家中去世。
一审审理期间，莫烦于2016年6月23日申请一审法院委托鉴定机构对谢沐恩的下列事项进行鉴定：1、伤残等级（含智力）；2、营养费；3、护理人数和护理期限；4、继续治疗必要的康复费；5、后续治疗费；6、残疾辅助器具费。一审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对莫烦上述申请事项进行鉴定。汕头大学司法鉴定中心于2016年10月13日发出《不予受理鉴定通知》，认为限于谢沐恩目前只有1周岁，处于幼儿生长发育阶段（如学说话、学行走等），无法配合智力等各项检查，无法进行鉴定，无法客观评价上述委托事项。一审法院于2017年10月17日将上述《不予受理鉴定通知》送达给莫烦。莫烦之委托代理人肖猷崇于2017年10月23日声明考虑到谢沐恩的年龄以及发育状况，暂不要求进行伤残等级（含智力）的鉴定。
一审审理期间，莫烦于2016年6月23日申请一审法院委托鉴定机构对被告潮州市妇幼保健院涉讼诊疗行为是否具有过错、损害结果与医方过错之间是否具有因果关系、过错参与度等项目进行鉴定。一审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对莫烦上述申请事项进行鉴定。汕头大学司法鉴定中心于2018年8月7日出具汕大司法鉴定中心【2017】临监字等5883号法医临床司法鉴定意见书，作出分析如下：被告医方对产妇的整个诊疗过程存在过错，主要包括：①分娩前产妇肛周疤痕大小对产道尤其是阴道后壁扩张有无影响的相关评估不足；②分娩过程中对产妇予以提前人工破膜，是导致被鉴定人宫内窘迫的主要原因；③分娩过程中破膜后未能及时正确评估病情，采取果断有效的措施防范相关风险，是导致被鉴定人后续重度窒息的另一重要原因。以上过错与被鉴定人的重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症存在相关性。需要指出的是，分娩过程中患方拒绝医方行剖宫产术，在被鉴定人的相关损害中也应承担一定的责任。其鉴定意见为：被告医方潮州市妇幼保健院对产妇（被鉴定人之母莫烦）的诊疗过程存在过错，该过错在被鉴定人（谢沐恩）重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症中起主要作用，属于主要因素，参与度为61%-90%。
莫烦支付汕头大学司法鉴定中心鉴定费8830元、鉴定听证费1766元。
潮州市妇幼保健院对汕头大学司法鉴定中心上述鉴定意见有异议，于2018年9月3日申请重新鉴定，一审法院于2018年9月25日发函给原鉴定机构汕头大学司法鉴定中心问询，该中心于2018年10月8日答复了潮州市妇幼保健院提出的相关问题。鉴于潮州市妇幼保健院没有提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当准许重新鉴定的情形，一审法院依法不准许重新鉴定。
2018年8月16日，莫烦、谢波向一审法院申请对谢沐恩的护理人数和护理期限、营养费进行鉴定。一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对莫烦、谢波上述申请事项进行鉴定。广东华民司法鉴定所于2019年3月29日出具华民司鉴所〔2018〕临鉴字第720号法医临床书证审查司法鉴定意见书。其鉴定意见为：被审查人谢沐恩于2015年1月19日出生，2017年2月16日去世：评定：护理期730天，营养期730日（建议：护理期内，住院治疗276天配护理人员2名/天，余454天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共14600元）。
莫烦支付广东华民司法鉴定所鉴定费1430元。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议焦点是潮州市妇幼保健院对莫烦的诊疗过程存在过错，应否对谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症承担赔偿责任。对此，经司法鉴定，潮州市妇幼保健院对莫烦的诊疗过程存在过错，该过错在谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症中起主要作用，属于主要因素，参与度为61%-90%。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，潮州市妇幼保健院对谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症的后果，应承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，谢沐恩有权要求潮州市妇幼保健院对其造成的人身损害进行赔偿，现谢沐恩在诉讼期间死亡，根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”、第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”、第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹”之规定，谢波、莫烦是谢沐恩的父、母，故莫烦、谢波是谢沐恩的合法继承人。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，莫烦、谢波可主张的谢沐恩人身损害赔偿项目有：
1.医疗费。根据上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”、第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，结合潮州市中心医院、汕头大学医学院第二附属医院、南方医科大学珠江医院、汕头大学医学院第一附属医院、佛山市南海区妇幼保健院的医疗费发票，谢沐恩的医疗费共计217640.74元，其中医保已支付101395.29元，个人缴费116245.45元。对其主张超过部分，依据不足，不予采纳。而潮州市妇幼保健院当庭提出由于被告在诊疗过程中不存在过错，被告不应当承担原告所支出的费用，其具体的医疗费用请法院依法审查的意见，鉴于其未能提供证据证明谢沐恩的治疗没有必要性和合理性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，潮州市妇幼保健院应承担举证不能的不利后果。
2.康复费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，本案谢沐恩需要家庭康复训练，有就诊医院的出院医嘱和票据为据，其主张康复费20980元，依据充分，可予采纳。
3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，结合鉴定意见，莫烦、谢波可主张的谢沐恩护理费为150元/日×住院276日×2人+120元/日×出院后护理454天×1人=137280元。莫烦、谢波主张谢沐恩住院期间及出院在家的护理费合计137280元的请求，可予支持。
4.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，谢沐恩的医疗机构出院医嘱虽未提及其需加强营养，但根据谢沐恩的病情，结合鉴定意见，莫烦、谢波可主张营养费14600元。
5.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，莫烦、谢波可主张的住院伙食补助费为100元/日×276日=27600元。
6.精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”之规定，本案由于原谢沐恩处于幼儿生长发育阶段（如学说话、学行走等），无法配合智力等各项检查，无法对残疾等级进行鉴定，但事故已造成谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症的严重后果，且谢沐恩经多次住院治疗后死亡，客观上已经给谢沐恩造成的精神损害较为严重，且谢沐恩在生前已起诉请求精神损害抚慰金，因此，莫烦、谢波请求的谢沐恩精神损害抚慰金可酌定为30000元。对其主张超过部分，依据不足，不予采纳。
7.鉴定费。莫烦支付汕头大学司法鉴定中心和广东华民司法鉴定所出具的发票，本案莫烦支付鉴定费及鉴定听证费共计12026元，故其该主张，依据充分，可予采纳。
对于莫烦、谢波请求的到市外就医的交通费14400元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，同时参照2018年粤高法2018年39号文附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，因其没有提供交通费发票证明，故一审法院对此依法不予认定。
综上所述，莫烦、谢波可主张的各项损失共计358731.45元。
莫烦、谢波主张潮州市妇幼保健院对谢沐恩人身损害造成的各项经济损失应承担全部赔偿责任。而潮州市妇幼保健院提出其在整个诊疗过程中没有过错，病人及家属签字拒绝剖宫产是导致不良后果的直接原因，其不应承担任何责任的辩解意见。本案在审理过程中，经司法鉴定，潮州市妇幼保健院对莫烦的诊疗过程存在过错，该过错在谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症中起主要作用，属于主要因素，参与度为61%-90%。分娩过程中患方拒绝医方行剖宫产术，在谢沐恩的相关损害中也应承担一定的责任。据此，根据潮州市妇幼保健院在诊疗过程中的过错程度，对谢沐恩的各项经济损失，潮州市妇幼保健院应承担70%的赔偿责任，即应赔偿莫烦、谢波251112.02元。对莫烦、谢波超过部分的主张，依据不足，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款和第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告潮州市妇幼保健院应赔偿原告莫烦、谢波因谢沐恩人身损害的各项经济损失251112.02元，于本判决生效之日起10日内一次性付清。二、驳回原告莫烦、谢波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7947元,由莫烦、谢波负担2880元，潮州市妇幼保健院负担5067元。
本院查明
二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，根据当事人的诉辩意见，二审争议的焦点问题为：1、汕头大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书是否可以作为认定本案事实的依据；2、潮州市妇幼保健院的涉诉诊疗行为是否存在过错，应否在本案中承担相应赔偿责任本院分析如下：
经一审法院委托，汕头大学司法鉴定中心于2018年8月7日出具汕大司法鉴定中心【2017】临监字等5883号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：潮州市妇幼保健院对产妇（被鉴定人之母莫烦）的诊疗过程存在过错，该过错在被鉴定人（谢沐恩）重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症中起主要作用，属于主要因素，参与度为61%-90%。潮州市妇幼保健院对该鉴定意见有异议，于2018年9月3日向一审法院申请重新鉴定，一审法院于2018年9月25日发函给汕头大学司法鉴定中心问询，汕头大学司法鉴定中心于2018年10月8日出具《关于谢沐恩医疗损害鉴定意见的答复》，就相关问题进行答复。主要内容为：1、病人及家属签字拒绝剖宫产是导致不良后果的直接原因，应承担全部责任问题。答：出现胎儿窘迫医方积极提出剖宫产终止妊娠，而患方拒绝剖宫产在一定程度延误胎儿窘迫处理，致新生儿重度窒息应承担一定责任；但是患者当时宫口已开全，终止妊娠不仅仅只能选择剖宫产，也可以选择阴道助产，甚至阴道助产有时比剖宫产能更快娩出胎儿，但医方却没有告知患方可以选择阴道助产或不能阴道助产的理由，期间虽予吸氧、补碱、静推氨茶碱等处理，但症状仍反复，直到50分钟以后方考虑产钳助产，故医方负有一定责任。2、肛周的小疤痕没有影响产道和分娩，不是造成宫内胎儿窘迫的因素，潮州市妇幼保健院不存在对产妇进行的相关评估不足问题。答：根据既往手术记录，肛周疤痕部位对产道影响不大，不是造成宫内胎儿窘迫的因素。但医方在产妇分娩前若有记录肛周疤痕情况则评估更全面。3、潮州市妇幼保健院人工破膜处理符合诊疗技术规范。答：根据诊疗常规，人工破膜术适应症为：①羊水过多者；②胎盘早剥或低置胎盘者；③因各种原因需终止妊娠，且宫颈已成熟者；④临产后宫口扩张3cm以上，产程进展缓慢者，可施行人工破膜，以加速产程；⑤决定分娩方式之前，根据所流出的羊水性状，了解胎儿是否缺氧。患者产程进展顺利，尤其15：00宫口开大3cm，15：20宫口开大4cm，医方在没有说明任何原因的情况下随意施行人工破膜，违反上述规范。4、潮州市妇幼保健院积极治疗处理，履行了医疗方面法律法规的要求，而莫烦、谢波却不予配合，是造成宫内胎儿窒息的主要原因。答：根据送检材料，产妇和胎儿在产前检查未见明显异常，破膜前产妇和胎儿情况基本稳定，胎心平稳，即在此之前不存在可能引起胎儿窘迫的高危因素。15：00宫口开大3cm，15：20宫口开大4cm，人工破膜，羊水清，16：40宫口开全，开始出现胎心音不规则，波动于88－110bpm，律不齐。从宫口开大3cm至宫口开全产程进展较快，本例胎儿窘迫发生在产程中，医方在产程进展较快的情况下，随意施行人工破膜，无疑进一步加速产程进展；而产程中宫缩过强、产程过快可造成子宫胎盘缺血缺氧，继而引起胎儿窘迫。故医方随意施行人工破膜，可导致或加重胎儿宫内窘迫的发生。在胎儿窘迫发生后，患方不配合治疗、延误处理致新生儿重度窒息负有一定责任；医方在此期间虽予吸氧、补碱、静推氨茶碱等处理，但症状仍反复，直到50分钟以后方考虑产钳助产，故医方负有一定责任。因此，出现胎儿窘迫后，因延误处理致新生儿重度窒息，医患双方均负有不可推卸的责任。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条之（二）规定，医方在对产妇的诊治过程中存在过错，该过错在谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症中起主要作用，属于主要因素，参与度为61%－90%，建议参与度61%。综上，汕头大学司法鉴定中心该份《关于谢沐恩医疗损害鉴定意见的答复》，已就潮州市妇幼保健院有关质疑逐项进行了详细答复。本院认为，潮州市妇幼保健院虽对汕头大学司法鉴定中心出具的鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见缺乏客观性、不能作为认定本案事实的依据，但潮州市妇幼保健院并未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故原审对该鉴定意见予以采信并无不当。根据鉴定意见，潮州市妇幼保健院对产妇的诊疗过程存在过错，该过错在谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症中起主要作用，属于主要因素。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，原审判决潮州市妇幼保健院对谢沐恩重度窒息、缺血缺氧性脑病等一系列后遗症的后果，承担70%的赔偿责任，处理正确，本院予以维持。潮州市妇幼保健院关于该院在诊疗过程中符合诊疗技术规范，并没有过错，不应承担任何责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，潮州市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5067元，由潮州市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审 判 长 江 海
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一九年九月二十九日
书 记 员 许泽敏
