审理法院：徐州市中级人民法院

审判人员：秦国渠　　史善军汪佩建

案号：（2019）苏03民终5104号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-08-05

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人董登登、徐州市中心医院因与被上诉人董龙海、董腾腾、张友具医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人董登登及其委托诉讼代理人龚拥军，徐州市中心医院的委托诉讼代理人崔铁军、李孝叶，被上诉人董腾腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

董登登上诉请求：1、依法撤销原审判决，判令被上诉人赔偿医疗费37152.09元、死亡赔偿金944000元、丧葬费36342元、被抚养人生活费13010元、精神损害抚慰金50000元，以上合计金额1080504.09元的70%计款756352.86元；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实不清。患者整个手术及抢救过程超过10个小时，其间多次出现病情变化。但患者在什么时间发生什么危急变化医师在什么时间发现病情变化，有无延误分别作了哪些检查和处理，是否符合诊疗规范病情危急时采取哪些抢救措施，是否尽到抢救义务这些对于判断患者病情恶化原因及被上诉人应承担什么责任的关键事实，由于被上诉人病历资料没有记录，案件事实无法查清。而未能查清事实的根本原因是被上诉人违反病历书写规范，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，即应当认定被上诉人存在过错并承担全部责任。一审判决事实不清，裁判不符合民事审判的基本原则，存在明显错误。二、一审判决认定责任存在错误。一审判决认为“急性心包填塞是射频消融术难以完全避免的并发症”，但不能推定本案患者的心包填塞是难以完全避免的。因为按照诊疗规范，患者当时不应采取该手术治疗，如果不做该手术，就不会发生心包填塞，患者发生心包填塞并最终死亡，不是患者自身疾病发展的结果，完全是医院医疗过错所导致，医院应当承担主要责任。退一步说，即使本案患者需要做射频消融术，发生急性心包填塞也是被上诉人医疗过错行为的结果。被上诉人做心包穿刺时违反诊疗规范未给患者实施局部麻醉，致使患者“因感疼痛肢体剧烈活动导致穿刺针进入右心室并出现心包填塞。”难以避免的并发症只有在医务人员尽到注意义务的情况下才可以免责，被上诉人未尽注意义务，违反操作规范，导致发生严重并发症，仍应当由被上诉人承担主要责任。一审判决认为：“造成张桂侠死亡的因素是射频消融手术本身的并发症与医方的过错医疗行为共同导致”。显然法官错误地将“射频消融手术本身的并发症”视为患者自身疾病的因素来考量，认为患者死亡是患者自身疾病与“医方的过错行为共同导致”，从而确定“被告在本案中承担50%的赔偿责任”，这一认定显然是错误的。患者自身疾病不会导致心包填塞，是医方的医疗过错行为才导致发生急性心包填塞以致最后死亡，因此医方应承担主要责任。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求公正判决。

被上诉人辩称

徐州市中心医院辩称，根据最高院审理医疗责任纠纷的司法解释，医疗损害鉴定应当作为定案依据，本案经过两次医疗损害鉴定，结论一致，都是我院承担次要责任。一般是30%的责任，例外是40%的责任，一审判决50%的责任已经过高，对方的上诉理由是心包填塞本来是可以避免的，这个理由是不能成立的，因为射频消融术的难以避免的并发症之一就是心包填塞，这一点在手术前已经书面告知，患者方面签字愿意承担该风险。故上诉人的上诉理由是不能成立的，请求法院按照30%的责任比例依法改判。

上诉人诉称

徐州市中心医院上诉请求：撤销（2018)苏0311民初2341号民事判决书中对我院的50%责任比例，改判为30%的责任比例。一审判决多判了205239.98元。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案经过两次鉴定，均认定上诉人的过错对患者张桂侠原因力大小为次要因素，即上诉人对张桂侠死亡承担30%的责任。一审法院在没有任何科学证据的基础上，把原因力大小认定为对等因素，属于认定事实不清，请求中级人民法院依法改判。

被上诉人辩称

董登登辩称，1、对于对方上诉理由我们认为不能成立，基本理由就是两次鉴定结果，医疗损害鉴定书不是法院的判决书，只是书证的一种，是否应该采信应当审查其是否具备合法性、真实性以及关联性，是否符合法律规定。这两份鉴定书都存在同样的缺陷，就是对于案件事实没有查清，本案的手术持续了十几个小时，在十多个小时里患者的病情发生了很多的变化，但具体是什么情况，是在什么时间发生的什么变化，医生在什么时间发现患者病情发生变化，医生对于病情变化作了哪些检查、作出什么诊断，医生采取了哪些措施处理，这些措施处理以后是否有效缓解患者的病情或者没有得到缓解，这所有的内容在医院的手术记录中均没有记录。也就是说这两份鉴定报告鉴定缺乏事实依据，事实没有查清，事实查不清的原因是由于医院没有按照病例书写规范的要求如实地记录医疗行为，这才导致事实不清。也就是说医院应当承担举证不能的不利的法律后果，应当判定医院承担全部责任。2、我们对鉴定作出具体分析可以看出鉴定报告不能够采信，在一审庭审中我们曾经要求鉴定人出庭接受质询，在质询中鉴定人承认一个事实就是医院给患者做心包穿刺的时候没有按照规范做局部麻醉，这才导致在穿刺过程中患者因为疼痛而四肢剧烈运动导致了患者心脏被穿破发生心包填塞。这个重要过错在这两份鉴定报告中都没有得到认定，所以说这两份鉴定报告对于患者损害发生的原因根本就是认定错误。通过这个事实非常清楚，患者之所以发生这个损害后果，完全是医生违反诊疗操作规范，医院应当承担主要责任。3、关于医院应当承担的责任程度，原因力大小，鉴定人在接受质询时，我们询问他依据什么规范来判定原因力的大小，鉴定人陈某有规范，就是根据经验等作出的原因力大小的认定。而事实上，关于原因力大小的认定，有非常明确的法律规范。由此可见，医疗损害鉴定书所得出的结论首先缺乏事实依据，其次鉴定人对于鉴定业务极不熟悉，其所得结论没有按照鉴定规范来认定，结论不能作为定案依据。

董腾腾辩称，同意董登登方上诉意见。

本院查明

二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，进行了两次鉴定，鉴定意见是一致的。上诉人董登登并没有提供证据证明涉案鉴定意见符合上述规定情形，应承担举证不能的不利后果，涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。故上诉人董登登就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案侵权责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据鉴定意见，徐州市中心医院在张桂侠入院手术时存在医疗过错，与张桂侠因射频消融手术并发症而死亡有一定的因果关系，虽为次要因素，但因徐州市中心医院医疗过错明显，一审依此认定徐州市中心医院承担50%责任并无不当。故上诉人董登登、徐州市中心医院就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人董登登、徐州市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1320元、1130元，由上诉人董登登负担1320元，由徐州市中心医院负担1130元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　秦国渠

审判员　　史善军

审判员　　汪佩建

二〇一九年八月五日

书记员　　马　松