我国现行的民事立法和民法基本理论，民事侵权基本的回责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。但这些原则是否适用于著作权侵权行为的认定，著作权侵权认定时应回进“过错责任”，还是“无过错责任”，已成为司法实践中一个亟待研究解决的重要题目，也是我国《著作权法》应进一步加以明确的题目。

（1）著作权侵权行为的特殊性及回责原则

著作权等知识产权和物权、债权等一般民事权利相比，确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果有无形、可复制的特点。著作权作为一般民事权利具有专有性、地域性和时间性特点。它们决定了著作权侵权行为的特殊性。例如，由于著作权客体的无形，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯进的可能性及实际机会，比物权等权利多得多，普遍得多。就是说，无过错而使他人的著作权受到损害，在某些情况下有普遍性。而侵害物权则没有这种普遍性，由于侵害有形物的专有财产权，一般须采取进他人室、取他人物等明显的违法行为，而侵害著作权等知识产权，则往往不表现为这类活动。这也正是目前我国不少人侵害他人著作权而不知为侵权的重要原因。于是无过错而给他人著作权造成损害的“普遍性”，就成了著作权侵权行为的特殊性。同时，在著作权侵权纠纷中，原告要证实被告“有过错”往往很困难，而被告要证实自己“无过错”却很轻易，这也是带普遍性的。在图书出版中，很多被侵权人固然能见到充肆于市场的侵权制品，但根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人，甚至难以断定是否存在出版者之外的侵权人。他只能到司法机关起诉出版者，而出版者又很轻易证实自己没有过错，而不承担任何责任，由于它尽到了适当查询的义务。即使出版者提供了抄袭者或其他过错之责任人的姓名、地址，但被侵权者要想主张权利仍然非常困难甚至不可能。而且仅仅追究抄袭者或其他侵权作品提供者的责任，在尽大多数情况下不可能弥补被侵权人的实际损失，也不可能阻止其损失的进一步扩大。此外，著作权等知识产权的特殊性，还表现在人们对这种特殊性的熟悉，在制定民事基本法时还不深刻。由于这种权利究竟是在商品经济及科学技术充分发展的基础上产生的一种较新的民事权利。就我国而言，《民法通则》公布时，《著作权法》尚未制定出来，整整五年以后《著作权法》才正式实施。可以说，我们在制定《著作权法》时，对著作权侵权行为特殊性的熟悉还远远不够，那么在制定《民法通则》时的熟悉就更不足了。因此，那种以为《民法通则》中的一切规定，应毫无保存地完全适用于在后的、人们熟悉已深化时制定的《著作权法》，显然是不妥当的。因此，鉴于著作权侵权行为的特殊性，在确立其回责原则时，既要考虑权利人维护权利的可能性，又不致把侵权责任者的范围无穷扩大。比较可取的办法是：在确认是否侵害了著作权并要求侵权人停止有关侵权活动时，适用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度，以及一切间接侵犯著作权的行为时，则适用过错责任原则。

（2）国外立法及司法实践中的做法

著作权侵权的回责原则，固然在我国还远远没有解决，但在国际上却并非如此。国外已有的、可供我们鉴戒的做法是不少的，不仅一些国家的国内法中有，学者著述中有，在国际条约中也有。了解这些做法，对我国的著作权立法及司法都会有所帮助。

大陆法系的德国，在1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：“受侵害人可诉请对再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济，假如侵权是出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条（1）款又规定：“假如侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97—99条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到公道补偿的条件下，可免除损害赔偿责任。”这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的条件，而不是认定侵权与否的条件。也是大陆法系的日本，其现行《著作权法》第113条第（1）项A项中，规定了直接侵权属无过错责任，在B项中，规定了间接侵权属过错责任。在意大利，1961年有一则法院判例，其原则至今被意大利版权学者及法院以为仍然可行。该原则即“严格责任原则”。一音乐作品的提供人向出版商保证了不侵权，又无任何理由以为该出版商有其他过失，法院仍然判决该出版商侵权。作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法，在划分过错责任与无过错责任上，从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任，而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来，至于美国，版权侵权上的无过错责任原则更是不问可知的。在国际公约方面，有关过错责任或无过错责任的原则，比较突出的体现在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》的第45条中。该条分为两款，第1款规定“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。这一款告诉我们，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。假如行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。但其第2款又规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中还包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”在这里，无过错不仅可被定为侵权，而且可判其负赔偿责任，同时又是双重的赔偿责任。“在适当场合”的规定，又排除了“一刀切”地适用无过错责任原则。综合分析上述两款，可以得出以下结论：知识产权侵权损害赔偿的回责原则，首先肯定的是过错责任原则。但对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止侵权，并立即执行。司法机关在下达停止违法行为的裁定时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。此外，在一定条件下，司法机关对无过错的行为人可以责令返还所得利润，国家立法可以对无过错的行为人作出一定数额的法定赔偿规定。