西部数据技术公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)再审行政判决书

【文书来源】 中国裁判文书网

审理法院： 最高人民法院
案　　号： （2018）最高法行再13号
案件类型： 行政
案　　由： 行政复议
裁判日期： 2018-05-14

审理经过

再审申请人西部数据技术公司（以下简称西部数据公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终1874号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年10月11日作出（2017）最高法行申5083号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

再审申请人称/抗诉机关称

西部数据公司申请再审称，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2016年7月22日作出商标撤三字[2016]第Y006449号《关于第9611962号第9类“MCLOUD”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称第Y006449号决定），认为引证商标权利人提交的证据不足以证明引证商标在复审三年时间内进行过真实使用，决定撤销引证商标；商标评审委员会于2017年1月18日作出商评字[2017]第0000004389号《关于第9611962号“MCloud及图”商标撤销复审决定书》（以下简称第4389号决定），维持了商标局的上述决定。商标评审委员会的复审决定书系本案二审判决生效之后作出，构成行政诉讼法规定的新证据，足以推翻一、二审判决及商评字[2014]第83832号《关于第12384960号“WDMYCLOUD及图”商标驳回复审决定》（以下简称第83832号决定），二审判决据以作出判决的依据已经发生变化。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定，本案应当再审。请求法院依法再审，改判撤销一、二审判决及第83832号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

再审被申请人辩称

商标评审委员会未提交书面答辩意见。

西部数据公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉称：（一）第12384960号“WDMYCLOUD及图”商标（以下简称申请商标，见附图）与第9611962号“mcloud及图”商标（以下简称引证商标，见附图）整体字母组合不相同，外观不近似，不构成近似商标。（二）申请商标经过广泛宣传推广，消费者已经可以将其与西部数据公司建立联系。（三）互联网搜索结果显示，申请商标已与西部数据公司的“WDMYCLOUD”系列个人云存储产品建立起唯一联系，且引证商标未使用，共存不会导致混淆。综上，商标评审委员会第83832号决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销。

商标评审委员会答辩称：坚持其在第83832号决定中的意见，第83832号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回西部数据公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：

申请商标于2013年4月8日由西部数据公司向商标局提出注册申请，指定使用在第9类计算机软件，包括用于连接及管理用于远程读取、备份、共享及同步在数据存储设备、硬盘、互联网服务器、云存储服务及固态硬盘等商品上。

引证商标于2011年6月20日提出注册申请，商标所有人为UT斯达康通讯有限公司，核定使用在第9类计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机存储器、数据处理设备等商品上。该商标注册商标专用权期限截止于2022年8月27日。

2014年3月10日，商标局作出商标驳回通知书，对申请商标予以驳回。西部数据公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会提出复审请求，认为申请商标与引证商标不构成近似，申请商标经宣传推广与西部数据公司已形成唯一对应关系，并提交了申请商标宣传推广的证据。

2014年11月24日，商标评审委员会作出第83832号决定，认定：申请商标与引证商标包含相同的字母组合，整体外观近似，两商标指定使用的商品属于同一种或类似商品，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形。西部数据公司提交的证据不足以证明申请商标经宣传使用已与其形成唯一对应关系。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

一审诉讼中，西部数据公司补充提交了如下证据：1.西部数据公司在中国销售的申请商标个人云存储设备照片，证明申请商标实际使用样式和商品，与引证商标不近似。2.西部数据公司申请的第42类“WDMYCLOUD”商标驳回通知书和商标注册驳回复审决定，证明商标评审委员会在另案中不认为“WDMYCLOUD”与“M2CLOUD”“M3CLOUD”近似，故本案申请商标与引证商标亦不近似。

一审庭审中，西部数据公司认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。

上述事实，有经庭审质证的申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、西部数据公司提交的复审申请材料、诉讼中补充的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本院查明

本案中，鉴于西部数据公司对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品的事实不持异议，一审法院经审查予以确认。将申请商标与引证商标相比较，引证商标的字母“M”与“cloud”均完整包含于申请商标中，两商标整体结构和外观近似，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将申请商标与引证商标误认，或认为二者有某种特定联系，故申请商标与引证商标构成近似标识。申请商标与引证商标若共同使用于前述类似商品市场，容易造成消费者对商品来源的混淆、误认。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，一审法院予以确认。

根据商标个案审查原则，其他商标注册情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。西部数据公司提交的证据亦不足以证明申请商标经过宣传使用与其形成了唯一对应关系，从而不会导致消费者对其商品来源产生混淆、误认。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，一审法院判决：驳回西部数据公司的诉讼请求。

西部数据公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

西部数据公司上诉称：（一）申请商标与引证商标不构成近似商标。（二）申请商标经过大量使用并没有与引证商标造成混淆。（三）西部数据公司其他商标已经核准，本案申请商标也应核准。请求：撤销一审判决及第83832号决定。

商标评审委员会服从一审判决。

二审法院认定事实：

一审法院查明事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、第83832号决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，二审法院予以确认。

二审诉讼中，西部数据公司提交了商标局于2016年7月22日作出的第Y006449号决定，决定撤销第9611962号第9类“MCLOUD”注册商标。经向商标评审委员会确认，该决定目前已进入商标评审阶段，并未生效。上述决定有西部数据公司提交的证据及工作记录在案佐证。

二审法院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，引证商标现仍为有效的注册商标，申请商标与引证商标均为图形商标，申请商标由字母“WDMYCLOUD”及图组成，引证商标由字母“MCLOUD”及图组成，申请商标完整包含引证商标的字母“M”和“cloud”，两商标近似，申请商标与引证商标共同使用在类似商品上易造成相关公众的混淆误认。

根据商标个案审查原则，其他商标注册情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。西部数据公司提交的证据亦不足以证明申请商标经过大量使用与其形成了唯一对应关系，从而不会导致消费者对其商品来源产生混淆、误认。

综上，西部数据公司的上诉理由因缺乏依据不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本案再审审查阶段，西部数据公司向本院提交了以下证据：1.第4389号决定及邮寄信封；2.第1558期注册商标撤销公告。上述证据均用于证明引证商标已被商标评审委员会依法撤销，不再构成申请商标的注册障碍。上述证据来源合法，本院对其真实性予以确认。

一、二审法院查明的事实基本属实，且有各方当事人提交的证据和陈述予以佐证，本院对此予以确认。

本院再审审理另查明：

对西部数据公司针对引证商标提出的连续三年不使用撤销申请，商标评审委员会于2017年1月18日作出第4389号决定，认为引证商标权利人提交的证据无法形成完整的证据链，不能证明引证商标在复审期间在核定使用商品上进行了合法有效的商业使用，故决定对引证商标予以撤销。2017年7月6日，商标局在第1558期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，刊登第9611962号商标已经被撤销。

商标评审委员会对上述事实予以认可。

本院认为

本院再审认为，本案的争议焦点为：申请商标的申请注册是否属于商标法第三十条规定的情形。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，引证商标在二审判决作出时尚为有效的注册商标，且从商标标识本身情况看，将申请商标与引证商标相比较，引证商标的字母“m”与“cloud”均完整包含于申请商标中，两商标整体结构和外观近似，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将申请商标与引证商标误认，或认为二者有某种特定联系，故商标评审委员会及一、二审法院依据当时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，根据现有证据，在二审判决作出之后，引证商标于2016年7月22日已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销；商标评审委员会于2017年1月18日亦作出复审决定书，维持了商标局的撤销决定；2017年7月6日，在商标局第1558期《注册商标撤销公告》上，也对引证商标被撤销的事实进行了公告。由此，引证商标基于撤销决定的生效产生了丧失注册商标专用权的法律后果，申请商标的权利障碍已经消失。

我国商标法采用的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，申请商标的权利障碍已经消失，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，此时，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

综上所述，西部数据公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终1874号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第2271号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第83832号《关于第12384960号“WDMYCLOUD及图”商标驳回复审决定》；

四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第12384960号“WDMYCLOUD及图”商标重新作出驳回复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，均由西部数据技术公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长夏君丽

审判员郎贵梅

审判员马秀荣

裁判日期

二〇一八年五月十四日